ผู้ต้องหามาตรา 112 มีสิทธิต่อสู้คดีเต็มที่หรือไม่?

ผู้ต้องหาหรือจำเลยที่ถูกดำเนินคดี ไม่ว่าด้วยข้อหาอะไรก็ตาม เมื่อเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมต้องมี ‘สิทธิ’ ขั้นพื้นฐานตลอดกระบวนการเพื่อรับประกันว่า คนที่ถูกดำเนินคดีจะไม่ถูกฝ่ายรัฐกลั่นแกล้ง หรือถูกกระบวนการยุติธรรมทำให้เดือดร้อน

แต่สำหรับการต่อสู้คดีมาตรา 112 นั้นต่างออกไป เมื่อเป็นกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองพระมหากษัตริย์ในฐานะประมุขของรัฐ เป็นข้อหาที่สืบเนื่องจากความขัดแย้งทางการเมือง และพิจารณาพิพากษาคดีโดยศาลที่ทำงานภายใต้พระปรมาภิไธยของพระมหากษัตริย์ เมื่อผู้ถูกกล่าวหาเข้าสู่กระบวนการดำเนินคดีย่อมรู้สึกไม่มั่นคงในสิทธิของตัวเองที่จะต่อสู้คดีได้อย่างเต็มที่

จากการติดตามสังเกตการณ์การดำเนินคดี ตั้งแต่ในชั้นจับกุมตัว การตั้งข้อกล่าวหา การสอบสวนโดยตำรวจ การพิจารณาคดีโดยอัยการ และการพิจารณาคดีโดยศาล พบว่าผู้ถูกกล่าวหาได้รับสิทธิตามที่กฎหมายระบุเอาไว้ ‘บ้าง’ โดยเฉพาะในประเด็นที่หากเกิดการละเมิดสิทธิของผู้ถูกกล่าวหาแล้ว สังคมจะเห็นความผิดปกติได้เด่นชัด เช่น สิทธิการมีทนายความ 

แต่สิทธิหลายประการก็อยู่ในลักษณะ ‘ได้บ้างไม่ได้บ้าง’ ขึ้นอยู่กับลักษณะของคดีและบรรยากาศทางการเมืองแต่ละช่วงเวลา

ตามหลักสากลในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Universal Declaration of Human Rights) กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights) และรัฐธรรมนูญของไทย กำหนดไว้ตรงกันว่าทุกคนที่ตกเป็นผู้ต้องหาหรือจำเลย จะต้องได้รับการสันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นผู้บริสุทธิ์ จนกว่าจะมีคำพิพากษาถึงที่สุดว่ามีความผิด และระหว่างการพิจารณาคดีจะปฏิบัติเหมือนเป็นผู้กระทำความผิดไม่ได้

หลักการนี้มีเพื่อคุ้มครองผู้ถูกกล่าวหา ในกรณี ‘จับแพะ’ หรือ จับบุคคลที่ไม่ได้กระทำความผิดจริง พวกเขาจะต้องไม่ถูกละเมิดสิทธิระหว่างการพิจารณาคดี และเมื่อพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตัวเองได้แล้วจะต้อง ‘กลับคืนสู่สถานะเดิม’

หากอธิบายแบบเป็นรูปธรรมก็คือ ผู้ถูกกล่าวหาต้องไม่ถูกคุมขังระหว่างการพิจารณาคดี อย่างน้อยที่สุดถ้าผู้ถูกกล่าวหาขอประกันตัวก็จะต้องได้รับสิทธิ

ประเด็น ‘สิทธิประกันตัว’ ของผู้ถูกกล่าวหาคดีมาตรา 112 เป็นข้อถกเถียงมานานกว่า 10 ปี เพราะคดีส่วนใหญ่ศาลมักไม่อนุญาตให้ประกันตัว โดยอ้างว่าข้อกล่าวหามาตรา 112 เป็นข้อหาในหมวดความมั่นคง เป็นข้อหาร้ายแรง มีโทษสูง จึงเกรงว่าหากปล่อยตัวแล้วจะหลบหนี หรืออ้างว่าผู้ถูกกล่าวหาจะยังคงแสดงออกทางการเมืองเช่นเดิม ถือเป็นการ ‘ก่อเหตุอันตราย’ ซึ่งหากพิจารณาบนฐานคิดแบบนี้ ก็เท่ากับว่าศาลได้ตัดสินไปในชั้นประกันตัวแล้วว่า สิ่งที่ผู้ถูกกล่าวหาทำนั้นเป็น ‘อันตราย’ หรือเป็นความผิด ทั้งที่ยังไม่มีคำพิพากษาถึงที่สุด

ทัศนคติเช่นนี้ของศาลสร้างบรรยากาศตึงเครียดในการดำเนินคดีและส่งผลให้มาตรา 112 มีภาพลักษณ์ของความหวาดกลัว และกระทบความรู้สึกของประชาชนที่มีต่อความยุติธรรมในการดำเนินคดี ยังไม่นับประเด็นการปฏิบัติต่อผู้ถูกกล่าวหาเหมือนผู้ถูกกระทำความผิดอีกหลายรูปแบบ เช่น การบังคับตัดผมผู้ต้องขัง การพาตัวจากเรือนจำมาศาลในชุดนักโทษ พร้อมด้วยโซ่ตรวนและไม่ให้ใส่รองเท้า เป็นต้น

สมยศ พฤกษาเกษมสุข บรรณาธิการนิตยสาร Voice of Taksin ถูกคุมขังในเรือนจำตั้งแต่วันที่ถูกจับกุม ยื่นขอประกันตัวรวม 16 ครั้ง ลูกชายของเขาอดข้าวประท้วงหน้าศาลอาญาเป็นเวลา 112 ชั่วโมงเพื่อขอสิทธิประกันตัวให้พ่อ แต่ศาลก็ไม่ให้ประกันตัว จนกระทั่งได้รับการพิพากษาให้จำคุก 6 ปี
 

สุรภักดิ์ นักพัฒนาเว็บไซต์ ถูกกล่าวหาว่าเป็นผู้ทำเพจเฟซบุ๊กเพจหนึ่ง เคยยื่นขอประกันตัวด้วยหลักทรัพย์ 1,440,000 บาท แต่ศาลไม่ให้ประกันตัว ต่อมาศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ และศาลฎีกา พิพากษายกฟ้อง เพราะหลักฐานยังมีข้อสงสัยตามสมควร จึงถูกคุมขังไปทั้งหมด 249 วันโดยไม่มีความผิด

5 เหตุผลตามป.วิ.อาญา ที่ศาลอาจสั่งไม่ให้ประกันตัว 1. เกรงว่าผู้ต้องหาจะหลบหนี 2. เกรงว่าผู้ต้องหาจะไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน 3. เกรงว่าผู้ต้องหาจะไปก่อเหตุอันตรายประการอื่น 4. หลักประกันไม่น่าเชื่อถือ 5. การให้ประกันตัวอาจกระทบการสอบสวนหรือการพิจารณาคดี

จากจำนวนผู้ต้องหา-จำเลย 37 คน 

ได้ประกันตัว 14 คน (เป็นผู้ป่วยทางจิต และเป็นคนที่คดีไม่มีมูล)

ไม่ได้ประกันตัว 11 คน

เคยได้ประกันตัวแล้วถูกยกเลิก 2 คน 

ไม่ได้ขอประกันตัวและไม่มีข้อมูล 9 คน

ผู้ต้องหา-จำเลย 98 คน 

ได้ประกันตัว 14 คน (ส่วนหนึ่งเป็นผู้ป่วยทางจิต)

ไม่ได้ประกันตัว 52 คน

เคยมีคำสั่งไม่ให้ประกัน ก่อนจะได้ประกันตัวในเวลาต่อมา 15 คน

ไม่ได้ขอประกันตัวและไม่มีข้อมูล 32 คน

ส่วนใหญ่ได้รับการปล่อยตัวในชั้นตำรวจ มีทั้งคนที่ได้ประกันตัว และถูกปล่อยตัวโดยไม่ต้องวางหลักประกัน มีกรณียกเว้นบ้าง เช่น แอมมี่—ไชยอมร แก้ววิบูลย์พันธุ์ ผู้ต้องหาคดีเผาพระบรมฉายาลักษณ์ และ ฟ้า—พรหมศร วีระธรรมจารี ผู้ต้องหาจากการปราศรัย ที่ถูกคุมขังตั้งแต่ชั้นสอบสวน แต่เมื่อมีการยื่นฟ้องคดีต่อศาลแล้ว ผู้ปราศรัยที่มีชื่อเสียงและผู้ชุมนุมหลายคนที่ถูกปล่อยตัวในชั้นตำรวจ กลับไม่ได้รับสิทธิประกันตัวในชั้นศาล 

ในกระบวนการของตำรวจ เมื่อผู้ต้องหาเข้าสู่กระบวนการไม่ว่าจะเป็นเพราะถูกจับกุม หรือมารายงานตัวเอง ตำรวจจะต้องทำตามกระบวนการสอบสวนดังนี้ 

1. ‘แจ้งสิทธิ’ ว่าผู้ต้องหามีสิทธิที่จะให้การหรือไม่ให้การก็ได้ ทุกสิ่งที่ให้การอาจถูกนำไปใช้เป็นพยานหลักฐานในชั้นศาล

2. ‘แจ้งสิทธิ’ ว่าผู้ต้องหามีสิทธิที่จะมีทนายความ และผู้ที่ให้ความไว้วางใจเข้ารับฟังการสอบสวนได้

3. ‘แจ้งข้อกล่าวหา’ ว่ากระทำการใดและเป็นความผิดตามกฎหมายใด

4. ‘ถามคำให้การ’ โดยตำรวจจะถามว่าผู้ต้องหาจะให้การรับสารภาพหรือปฏิเสธ รวมถึงการถามประวัติ และพฤติการณ์อื่นๆ ในคดีและบันทึกไว้

หากเป็นกรณีที่ผู้ต้องหาเป็นคนมีชื่อเสียง หรือเป็นคดีที่สังคมให้ความสนใจ เมื่อผู้ต้องหามารายงานตัว พร้อมกับมีสื่อมวลชนมาทำข่าว และมีประชาชนมาให้กำลังใจจำนวนมาก ตำรวจก็มักจะปฏิบัติได้ถูกต้องครบถ้วน 

ในทางปฏิบัติ ผู้ต้องหาในคดีชุมนุมทางการเมืองมักใช้สิทธิให้การปฏิเสธตลอดข้อกล่าวหา และปฏิเสธที่จะไม่ให้การในรายละเอียด โดยจะทำคำให้การเป็นหนังสือมายื่นต่อตำรวจเองในภายหลัง หรือจะไปให้การในรายละเอียดในชั้นศาลเท่านั้น หรือในบางกรณีฝ่ายผู้ต้องหาขอให้ตำรวจสอบสวนพยานบางคนที่เห็นว่าจะเป็นประโยชน์ต่อคดี ตำรวจก็จะรับดำเนินการให้ เพราะในคดีเหล่านี้ หากตำรวจดำเนินการไม่ถูกต้องก็อาจกลายเป็นประเด็นทางการเมืองภายหลังได้

แต่กรณีที่ผู้ถูกดำเนินคดีไม่เป็นที่รู้จัก หรือไม่อยู่ในสายตาของสาธารณชน สิทธิของผู้ต้องหาที่ควรจะได้เหมือนกันกลับไม่เป็นแบบนั้น เช่น

ธันย์ฐวุฒิ หรือ ‘หนุ่ม เรดนนท์’ ถูกจับกุมพร้อมกับลูกชายวัย 10 ขวบ และโดนพาตัวไปไว้ที่กองบังคับการปราบปรามการกระทำความผิดเกี่ยวกับอาชญากรรมทางเทคโนโลยี (บก.ปอท.) 

เขาไม่ได้เป็นที่รู้จัก และไม่มีทนายความติดตามช่วยเหลือ แม้จะได้รับแจ้งสิทธิแล้ว แต่ก็ไม่ทราบว่าจะต้องติดต่อหรือหาทนายความจากที่ไหน เขาจึงถูกสอบสวนไปโดยไม่มีทนายความและไม่มีผู้ไว้วางใจเข้ารับฟังการสอบสวน วันนั้นเขาให้การรับสารภาพกับตำรวจ เพราะต้องการให้ลูกได้กลับไปนอนที่บ้าน แต่คำรับสารภาพในวันนั้นถูกนำมาใช้ในชั้นศาล และกลายเป็นเหตุผลที่ศาลยกมาตัดสินว่า เขามีความผิด และให้ลงโทษจำคุกรวม 13 ปี
 

หรือแม้แต่คนมีชื่อเสียงอย่าง แอมมี่ ไชยอมร ก็เคยถูกปฏิบัติแบบไม่ชอบมาพากล โดยมีตำรวจมาพบขณะถูกคุมขังในเรือนจำ เพื่อแจ้งข้อกล่าวหาคดีเล่นดนตรีที่หน้าศาลจังหวัดธัญบุรี เมื่อวันที่ 13 มกราคม 2564 โดยขณะนั้นเขามีทนายความที่ดูแลคดีความอยู่แล้ว แต่ตำรวจกลับพาทนายความคนอื่นที่ตำรวจรู้จักมาด้วย เพื่อเป็นทนายความให้เขา อีกทั้งไม่ได้ให้สิทธิแอมมี่พาผู้ไว้วางใจมาร่วมฟังการสอบสวน เขาจึงปฏิเสธที่จะร่วมกระบวนการสอบสวนในวันนั้น

ในยุคสมัยของ คสช. มีการใช้กฎอัยการศึกทั่วราชอาณาจักร และคำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 3/2558 ซึ่งให้อำนาจทหารควบคุมตัวประชาชนไว้ในค่ายทหารได้นาน 7 วัน โดยไม่ต้องมีข้อกล่าวหา และยังไม่ต้องเริ่มดำเนินกระบวนการสอบสวน คนที่ถูกจับเข้าค่ายทหารจึงไม่ได้รับการแจ้งสิทธิ หรือแจ้งข้อกล่าวหาใดๆ ส่วนใหญ่ถูกนำตัวไปเข้ากระบวนการที่ทหารตั้งชื่อว่า ‘ซักถาม’ โดยถูกยึดโทรศัพท์ ตัดช่องทางการติดต่อสื่อสาร ไม่ให้มีสิทธิพบทนายความ หรือผู้ไว้วางใจ แล้วบันทึกที่ได้จากการซักถามก็ถูกนำมาใช้ในชั้นศาลด้วย

เช่น กรณีของฐนกรที่ถูกฟ้องจากการกดไลก์เพจเฟซบุ๊ก และโพสต์เสียดสีสุนัขทรงเลี้ยง เขาถูกจับและเอาตัวไปเข้าอยู่ในค่ายทหารเป็น 7 วัน เมื่อคดีขึ้นสู่ศาลทหาร พล.ต.วิจารณ์ จดแตง นายทหารผู้กล่าวหาได้เบิกความต่อศาลว่า ตอนที่ซักถามจำเลยและทำบันทึกถ้อยคำเอาไว้นั้น ไม่ได้มีการแจ้งข้อกล่าวหา แจ้งสิทธิของจำเลย กระทั่งแจ้งกับจำเลยว่ามีสิทธิจะให้การหรือไม่ให้การก็ได้ สถานที่ซักถามคือ มณฑลทหารบกที่ 11 (มทบ.11) โดยอ้างว่าจำเลยยอมรับว่าโพสต์ข้อความด้วย

กระบวนการที่ผู้ถูกควบคุมตัวไม่ได้รับสิทธิใดๆ เช่นนี้ เป็นการละเมิดสิทธิในกระบวนการยุติธรรมอย่างชัดเจน และไม่ถูกต้องตามกฎหมาย แต่ก็เป็นปฏิบัติการที่ฝ่ายทหารใช้มาตลอด โดยเฉพาะคดีความมั่นคงในพื้นที่สามจังหวัดชายแดนภาคใต้ แต่ยังไม่เคยมีศาลใดพิพากษาให้เป็นแนวทางที่ชัดเจนว่า กระบวนการเช่นนี้ไม่ถูกต้อง 

มีเพียงผู้พิพากษาคณากร เพียรชนะ ที่เขียนคำพิพากษาทำนองว่าข้อมูลที่ได้จากกระบวนการซักถามนั้น ไม่น่ารับฟัง ก่อนที่จะตัดสินใจยิงตัวเองเสียชีวิต

*หมายเหตุเพิ่มเติม ระหว่างการชุมนุมทางการเมืองในปี 2563 มีคนหน้าใหม่ๆ แสดงออกทางการเมืองมากขึ้นโดยเฉพาะประเด็นที่เกี่ยวกับพระมหากษัตริย์ ทว่าขณะนั้นยังอยู่ภายใต้นโยบาย ‘ไม่ใช้ 112’ สิ่งที่ตำรวจทำในตอนนั้นจึงเป็นการนำผู้ต้องสงสัยเข้ากระบวนการ ‘ซักถาม’ โดยเป็นกระบวนการที่ไม่ปรากฎอยู่ในกฎหมายข้อใด และไม่อาจอธิบายถึงสิทธิของผู้ถูกพาตัวไปได้ชัดเจนนัก มีรายงานว่าเมื่อตำรวจพบเห็นการแสดงออกในประเด็นสถาบันพระมหากษัตริย์ จะมีความพยายามนำตัวบุคคลจากสถานที่ชุมนุมไปพบกับตำรวจชั้นผู้ใหญ่ทันที เพื่อซักถามประวัติส่วนตัว ที่อยู่ การศึกษา สาเหตุการกระทำ และความเชื่อมโยงกับกลุ่มเคลื่อนไหวทางการเมืองต่างๆ โดยตำรวจจะบันทึกวิดีโอระหว่างการพูดคุย ทำบันทึกให้ลงลายมือชื่อ แต่ไม่ตั้งข้อกล่าวหาใดๆ พร้อมพูดจาเชิงตักเตือนหรือข่มขู่ แล้วปล่อยตัวกลับออกมา  กรณีเช่นนี้เกิดขึ้นหลายครั้ง แต่ส่วนใหญ่ผู้ถูกเอาตัวไปเข้ากระบวนการจะหวาดกลัว และไม่ค่อยเปิดเผยเรื่องราวต่อสาธารณะ

ตามปกติเมื่อคดีเข้าสู่ชั้นศาล ศาลจะ ‘นัดสอบคำให้การ’ เพื่ออ่านคำฟ้องทั้งหมดให้จำเลยฟัง และสอบถามจำเลยว่าจะรับสารภาพหรือปฏิเสธ และศาลยังต้องถามด้วยว่าจำเลยมีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มี จำเลยต้องการให้ศาลแต่งตั้งทนายความให้หรือไม่ โดยศาลจะจัดหาให้โดยไม่คิดค่าใช้จ่าย

ถ้าหากจำเลยรับสารภาพก็นัดอ่านคำพิพากษา แต่ถ้าหากจำเลยปฏิเสธ ศาลก็ต้องกำหนดวันนัดตรวจพยานหลักฐาน และวันนัดสืบพยาน เพื่อให้จำเลยมีโอกาสนำเสนอพยานหลักฐานของตัวเอง หักล้างกับของฝ่ายโจทก์

แต่ปัญหาที่พบคือ ในคดีมาตรา 112  จำเลยไม่ ‘รู้สึก’ ว่า ตัวเองอยู่ในฐานะที่สามารถต่อสู้คดีได้ กรณีที่จำเลยเป็นผู้ลงมือกระทำตามที่ถูกฟ้องจริง ถ้าจำเลยไม่มีเครือข่ายคนรู้จัก ไม่มีฐานะ ไม่ได้ปรึกษาทนายความก่อนการขึ้นศาล จำเลยมีแนวโน้มที่จะ ‘ยอม’ และรับสารภาพ ทั้งที่ในทางกฎหมาย แม้จำเลยจะเป็นผู้เกี่ยวข้องกับการกระทำ แต่ก็ไม่แน่เสมอไปว่า จะมีความผิดและถูกลงโทษ 

ตัวอย่างเช่น หากจำเลยกล่าวถึงพระบรมวงศานุวงศ์ที่ไม่ได้อยู่ภายใต้การคุ้มครองของมาตรา 112 ก็ย่อมมีโอกาสต่อสู้คดีและศาลอาจวินิจฉัยว่าไม่เป็นความผิด หรือกรณีที่จำเลยกระทำไปโดยมีอาการป่วยทางจิต ศาลก็อาจลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้ก็ได้

แม้ว่าโดยกฎหมายแล้ว จำเลยจะมีสิทธิให้การปฏิเสธ มีสิทธิตรวจดูพยานหลักฐานของโจทก์ และนำเสนอพยานหลักฐานของตัวเองเพื่อพิสูจน์ความบริสุทธิ์ แต่ในทางปฏิบัติ เมื่อเป็นคดีมาตรา 112 หลายครั้งจำเลยก็ไม่สามารถต่อสู้คดีได้อย่างเต็มที่

อย่างคดี ‘อากง SMS’ แม้ว่าจำเลยจะปฏิเสธมาโดยตลอด โดยยืนยันว่าตัวเองไม่ได้กระทำความผิด แต่เมื่อถึงชั้นศาลฝ่ายจำเลยไม่สามารถหาพยานผู้เชี่ยวชาญด้านโทรศัพท์มือถือมาเบิกความเพื่อสนับสนุนฝ่ายจำเลยได้ เพราะพยานหลายคนเมื่อทราบข้อกล่าวหาแล้วก็ไม่พร้อมที่จะมาเบิกความ

นอกจากนี้ ภายใต้ความกดดันจากบรรยากาศทางการเมือง การถูกดำเนินคดีด้วยข้อหามาตรา 112 ก็มีผลให้จำเลยบางคนไม่รู้จริงๆ หรือไม่ตระหนักรู้ว่า ตัวเองมีสิทธิในการต่อสู้คดี รู้แต่เพียงว่าการยอมรับสารภาพจะเป็นประโยชน์ให้พวกเขาได้ลดโทษครึ่งหนึ่ง และยังมีสิทธิได้รับลดหย่อนผ่อนโทษจากการเข้ารับการอบรมต่างๆ มีสิทธิพักโทษตามกำหนดเวลา รวมทั้งมีสิทธิได้รับพระราชทานอภัยโทษจากพระมหากษัตริย์

จำเลยหลายคนจึงเลือกที่จะ ‘ยอม’ เพื่อให้คดีถึงที่สุดโดยเร็ว เพื่อจะได้ออกจากเรือนจำโดยเร็ว แม้จะคิดว่าตัวเองไม่ได้ทำผิดก็ตาม

เช่น ภรณ์ทิพย์และปติวัฒน์ จำเลยคดีละครเรื่องเจ้าสาวหมาป่า แม้พวกเขาต้องการต่อสู้คดีให้เห็นถึงธรรมชาติของการเล่นละครที่บทพูดของตัวละครไม่ได้เป็นไปตามสคริปต์ที่ซ้อมไว้ทั้งหมด แต่ก็ตัดสินใจรับสารภาพ ศาลพิพากษาให้จำคุกคนละ 2 ปี 6 เดือน ทั้งสองคนเข้าเกณฑ์ตามพระราชกฤษฎีกาอภัยโทษจึงได้รับการปล่อยตัว ภรณ์ทิพย์ถูกคุมขังรวม 743 วัน ปติวัฒน์ถูกคุมขังรวม 729 วัน

หรืออย่างกรณี ธารา จำเลยคดีอัพโหลดคลิปเสียงขึ้นเว็บไซต์ที่ถูกฟ้อง 6 กรรม คดีของเขาขึ้นศาลทหาร และก็มีความพยายามในการต่อสู้คดีว่า เขาทำเว็บไซต์ด้านสุขภาพไม่มีเจตนาหมิ่นฯ แต่หลังถูกคุมขังนานกว่าสองปี สืบพยานได้เพียงสองปาก ธาราก็เปลี่ยนคำให้การเป็นรับสารภาพ ศาลทหารให้จำคุก 18 ปี 24 เดือน หลังจากได้ลดหย่อนโทษในโอกาสต่างๆ แล้วรับโทษจริงประมาณ 5 ปี

สิทธิรับการพิจารณาคดีโดยเร็วมีขึ้นเพื่อรับรองว่า จำเลยจะไม่ถูกบังคับให้ต้องเข้าร่วมในกระบวนการพิจารณาเป็นเวลานาน ทำให้ได้รับผลกระทบและต้องเสียเวลา โดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีที่จำเลยไม่ได้รับการประกันตัว อาจสูญเสียอิสรภาพระหว่างการพิจารณาคดี ถ้าหากใช้เวลานานเกินไปก็จะกระทบสิทธิจำเลยอย่างมาก

การพิจารณาคดีมาตรา 112 ศาลใช้ระบบเดียวกับการพิจารณาคดีอื่น ซึ่งก็ไม่ได้รวดเร็วนัก แต่ก็เป็นเพราะกระบวนการทางธุรการ ไม่ใช่เพราะการปฏิบัติที่ต่างจากคดีอื่น โดยเฉลี่ยกระบวนการในศาลชั้นต้น ตั้งแต่วันยื่นฟ้องถึงวันพิพากษาจะใช้เวลาประมาณหนึ่งปีเศษๆ หากต่อสู้ถึงชั้นศาลฎีกาก็ใช้เวลาประมาณ 4-5 ปี ขึ้นอยู่กับว่าพิจารณาคดีที่ศาลใด และศาลนั้นมีปริมาณคดีที่เข้าคิวรอมากแค่ไหน อีกทั้งยังขึ้นอยู่กับรายละเอียดของคดีว่าจะต้องสืบพยานกี่ปาก 

ส่วนสิทธิได้รับการพิจารณาคดีโดยเปิดเผยมีขึ้นเพื่อรับรองว่า กระบวนการที่เกิดขึ้นกับจำเลยจะเป็นไปโดยถูกต้องชอบธรรม และเคารพสิทธิของจำเลย จะไม่มีการปฏิบัติที่ไม่ถูกต้องเกิดขึ้น หรือถ้าหากเกิดขึ้นก็จะเป็นที่รับรู้ของสาธารณะ

สิทธิในข้อนี้ถือเป็นประเด็นปัญหาที่พบบ่อยในการพิจารณาคดีมาตรา 112 แม้เงื่อนไขที่ศาลจะสามารถสั่งพิจารณาโดย ‘ปิดลับ’ ได้นั้น จะต้องเป็นกรณีเพื่อประโยชน์แห่งความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพื่อป้องกันความลับอันเกี่ยวกับความปลอดภัยของประเทศมิให้ล่วงรู้ถึงประชาชน แต่คดีมาตรา 112 หลายคดีก็ถูกสั่งให้พิจารณาเป็นการลับ โดยอ้างว่าเป็นคดีเกี่ยวกับความมั่นคง หรือบางคดีศาลก็สั่ง ‘ปิดห้อง’ ด้วยปากเปล่าโดยไม่ได้ให้เหตุผลเป็นการเฉพาะ

ในยุคสมัยปี 2552-2555 หากเป็นคดีมาตรา 112 จะมีคนที่สนใจติดตามการเมืองเข้าฟังจำนวนมาก บางคดีก็เยอะจนล้นห้องพิจารณาคดี โดยคดีแรกของยุคนี้ที่ศาลสั่งพิจารณาคดีลับ คือ คดีของ ดา ตอร์ปิโด เพราะศาลต้องการให้สืบพยานลงรายละเอียดในเนื้อหาคำปราศรัยของจำเลย แต่ต่อมาในคดีของสมยศ, เอกชัย หงษ์กังวาน หรือ ยุทธภูมิ ซึ่งก็สืบพยานลงรายละเอียดในเนื้อหาเช่นกัน แต่ศาลกลับให้คนเข้าฟังได้

ในยุคสมัยปี 2557-2560 ภายใต้ยุคของ คสช. ซึ่งใช้ศาลทหารพิจารณาคดีพลเรือน ส่วนใหญ่แล้วศาลจะสั่งให้พิจารณาคดีเป็นการลับ โดยมักให้เหตุผลว่า เป็นคดีที่กระทบต่อความมั่นคงของชาติ ประกอบกับมีการพาดพิงสถาบันเบื้องสูง แม้ว่าจำเลยจะรับสารภาพ และศาลอ่านคำพิพากษาทันทีโดยไม่ได้ลงรายละเอียดในเนื้อหา ศาลก็ยังสั่งให้พิจารณาคดีเป็นการลับ

มีอยู่เพียงบางคดีที่ขึ้นศาลทหารและไม่ถูกสั่งให้พิจารณาคดีโดยลับ เช่น กรณีที่จำเลยไม่ได้มุ่งจะต่อสู้ในประเด็นเนื้อหาของข้อความ หรือคดีที่จำเลยมีอาการป่วยทางจิต

ในช่วงเวลาเดียวกัน คดีที่ขึ้นศาลปกติก็มีทั้งการพิจารณาคดีโดยลับและโดยเปิดเผย เช่น คดีของประเวศ ที่จำเลยขอสู้คดีแบบ ‘ไม่เข้าร่วมกระบวนการใดๆ’ ศาลสั่งให้พิจารณาคดีลับเฉพาะวันสืบพยาน แต่วันอ่านคำพิพากษาก็ให้คนทั่วไปเข้าฟังได้ 

คดีที่น่าจดจำในช่วงนี้คือ คดีของปิยะ ศาลสั่งให้พิจารณาคดีเป็นการลับ โดยสั่งให้ล็อกประตูห้องพิจารณาคดี ทนายความต้องฝากโทรศัพท์มือถือไว้ด้านนอก และยังสั่งห้ามคัดถ่ายทั้งคำเบิกความพยานและคำพิพากษา แต่อนุญาตให้คัดลอกไปด้วยลายมือเท่านั้น ซึ่งกระทบต่อสิทธิใของจำเลยอย่างชัดเจน เพราะจะทำให้การเตรียมตัวสู้คดียิ่งลำบากและล่าช้าออกไป ถือเป็นคดีที่เข้มงวดที่สุดคดีเดียวเท่าที่เคยเจอมา

พอมาถึงช่วงปี 2563-2564 เมื่อสังคมจับตามองคดีมาตรา 112 เป็นพิเศษ ศาลและเจ้าหน้าที่ทุกระดับจึงมีท่าทีระมัดระวังและปฏิบัติตามกระบวนการอย่างเข้มงวดมากขึ้น โดยส่วนใหญ่จะพิจารณาคดีโดยเปิดเผย

การที่ศาลสั่งพิจารณาคดีเป็นการลับ ในบรรยากาศทางการเมืองที่มีความขัดแย้ง โดยเฉพาะเมื่อคดีต้องขึ้นศาลทหาร หรือในช่วงเหตุการณ์สวรรคต จำเลยต้องอยู่ในห้องพิจารณาคดีอย่างโดดเดี่ยวกับทนายความ แม้จะมีพ่อแม่ ญาติพี่น้อง เพื่อนฝูง หรือผู้ที่มีจุดยืนทางการเมืองร่วมกันมาคอยให้กำลังใจ แต่ก็ทำได้เพียงนั่งรอและยิ้มให้กันตอนเดินเข้าห้องไม่กี่วินาทีเท่านั้น

การวินิจฉัยคดีโดยผู้พิพากษาที่เป็นกลางและเป็นอิสระ คือปัจจัยสำคัญในการต่อสู้คดี หากปราศจากความเป็นอิสระของผู้พิพากษาแล้ว การได้รับสิทธิอื่นๆ ก็ย่อมไม่มีความหมายอะไร

เมื่อพลิกดูรัฐธรรมนูญ มาตรา 3 ซึ่งกล่าวถึงหลักการว่า อํานาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อํานาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล และในมาตรา 191 มีหลักการว่า ก่อนเข้ารับหน้าที่ ผู้พิพากษาและตุลาการต้องถวายสัตย์ปฏิญาณต่อพระมหากษัตริย์ด้วยถ้อยคําดังต่อไปนี้

จึงกลายเป็นที่มาของความเข้าใจที่ว่า ‘ศาลพิจารณาและพิพากษาคดีภายใต้พระปรมาภิไธยของพระมหากษัตริย์’

เมื่อคดีมาตรา 112 เข้าสู่มือของศาล หลักการข้างต้นจึงเป็นอุปสรรคที่ทำให้ฝ่ายจำเลยเกิดความไม่ไว้วางใจ ว่า ศาลจะพิจารณาคดีอย่างเป็นกลางและจำเลยจะได้รับความยุติธรรมหรือไม่ 

ยิ่งพฤติการณ์ที่ศาลแสดงออกระหว่างการพิจารณาหลายคดี ก็ยิ่งส่งผลให้เกิดความไม่ไว้วางใจ เช่น คดีของธันย์ฐวุฒิ ระหว่างสืบพยานอยู่นั้น ผู้พิพากษาตะคอกใส่พยานว่า “คดีนี้ รู้ไหมว่าหมิ่นใคร?” พร้อมกับชี้ไปที่พระบรมฉายาลักษณ์ซึ่งติดอยู่เหนือบัลลังก์ศาล หรือการที่ผู้พิพากษาเดินขึ้นบัลลังก์แล้วหันหลังไปโค้งคำนับให้พระบรมฉายาลักษณ์ก่อนเริ่มการพิจารณาคดี ซึ่งเป็นพฤติกรรมที่พบหลายครั้งในการตัดสินคดีมาตรา 112 ทั้งที่ไม่ได้อยู่ในข้อบังคับใด และไม่ได้เกิดขึ้นในการพิจารณาคดีทุกครั้งด้วย

นอกจากนี้ จากการติดตามสังเกตการณ์การอ่านคำพิพากษาคดีมาตรา 112 พบว่าหลายๆ ครั้งผู้พิพากาษามักจะเริ่มอ่านคำพิพากษาตั้งแต่บรรทัดแรกที่พิมพ์ไว้บนแบบฟอร์มเอกสารของศาล คือคำว่า ‘ในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์’ ก่อนจะเริ่มอ่านรายละเอียดคำพิพากษาและผลสรุป

นอกจากพฤติกรรมที่สังเกตเห็นได้ ก็อาจสังเกตุได้จากผลคำพิพากษาประกอบกับแนวทางการต่อสู้คดีของจำเลยหลายๆ คดีประกอบกัน 

สำหรับจำเลยที่ถูกฟ้องด้วยมาตรา 112 ถ้าหากตัดสินใจยอมรับว่าเป็นคนกล่าวหรือเขียนข้อความตามที่ถูกฟ้องจริง แต่ขอต่อสู้คดีว่า ข้อความเหล่านั้นไม่เป็นความผิด ไม่ได้มีเจตนาดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาท ข้อความไม่เข้าองค์ประกอบของมาตรา 112 หรือต่อสู้ว่า ‘สิ่งที่ทำไม่ผิด’ แนวทางการต่อสู้คดีแบบนี้แทบไม่มีทางชนะ

หรือจำเลยที่ต่อสู้คดีว่า ไม่ได้เป็นคนกล่าวหรือเขียนข้อความตามที่ถูกฟ้องทั้งสิ้น หรือต่อสู้ว่า ‘ไม่ได้ทำ’ หากโจทก์ไม่มีหลักฐานตามสมควรว่าจำเลยเป็นผู้กระทำ ศาลก็จะพิพากษายกฟ้องโดยยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลย 

อย่างไรก็ดี ในแต่ละคดีก็มีบริบทที่แตกต่างกันไป การที่ศาลจะพิพากษายกฟ้องหรือลงโทษอาจขึ้นอยู่กับความหนักเบาของพยานหลักฐานและปัจจัยอื่นประกอบกันด้วย

นอกจากนี้ในระบบการทำงานของศาล ยังมีระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม ฉบับวันที่ 22 มกราคม 2562 ซึ่งเรียกกันย่อๆ ว่า ‘ระเบียบการรายงานคดีสำคัญฯ’ ได้มีการกำหนดให้คดีมาตรา 112 และคดีในหมวดความมั่นคงทั้งหมดจัดเป็น ‘คดีสำคัญ’ ที่ประธานศาลอุทธรณ์ อธิบดีผู้พิพากษาศาลชั้นต้น อธิบดีผู้พิพากษาศาลต่างๆ รวมทั้งอธิบดีผู้พิพากษาภาค มีหน้าที่รายงานต่อประธานศาลฎีกาทันทีที่รับฟ้อง และยังกำหนดให้ผู้พิพากษาเจ้าของคดี มีหน้าที่ส่งสำนวนและร่างคำพิพากษาให้อธิบดีผู้พิพากษาภาคตรวจทานก่อน ‘เพื่อรักษาแนวบรรทัดฐานของคำพิพากษา’

เช่นนี้แล้วก็หมายความว่า ผู้พิพากษาที่นั่งพิจารณาคดีอยู่บนบัลลังก์ไม่ได้มีอำนาจและอิสระเต็มร้อยที่จะตัดสินคดีไปทางใดทางหนึ่งตามที่ได้รับฟังพยานหลักฐาน แต่ยังต้องผูกพันกับแนวบรรทัดฐานของผู้พิพากษาระดับสูงอีกด้วย

จากทั้งหมด 37 คดี จำเลยตัดสินใจต่อสู้ 18 คดี 

ต่อสู้คดีว่า ‘สิ่งที่ทำไม่ผิด’ 8 คดี แพ้ 7 คดี คดีเดียวที่ศาลยกฟ้องคือคดีของสนธิ ลิ้มทองกุล 

ต่อสู้คดีว่า ‘ไม่ได้ทำ’ 8 คดี แพ้ 3 คดี ชนะ 5 คดี

จากบันทึกข้อมูล 77 คดี มีคดีที่ทราบผลคำพิพากษาแล้ว 60 คดี 

ต่อสู้ว่า ‘สิ่งที่ทำไม่ผิด’ 10 คดี ชนะ 6 คดี 

ต่อสู้ว่า ‘ไม่ได้ทำ’ 8 คดี ชนะ 4 คดี
ต่อสู้แนวทางอื่นๆ เช่น เป็นผู้ป่วยทางจิต 8 คดี
เป็นคดีที่ยังไม่ถูกฟ้อง 11 คดี และไม่ทราบข้อมูล 6 คดี

ระหว่างช่วงปี 2561-2563 ที่มาตรา 112 ไม่ถูกบังคับใช้ มีปรากฏการณ์แปลกประหลาดมากมาย
เช่น ไม่ว่าจำเลยจะต่อสู้คดีอย่างไรหรือให้การรับสารภาพ ศาลก็จะยกฟ้องในข้อหามาตรา 112