ความผิดฐาน “หมิ่นประมาท” เป็นเครื่องมือทางกฎหมายที่ถูกหยิบขึ้นมาใช้กันบ่อยครั้ง ท่ามกลางสถานการณ์ที่มีความขัดแย้ง และมีคนแสดงความคิดเห็นแตกต่างกัน หรือมีการ “ด่ากัน” โดยเฉพาะในยุคที่ทุกคนมีพื้นที่แสดงความคิดเห็นผ่านสื่อสังคมออนไลน์ของตัวเอง การระบายความรู้สึกด้านลบ การใช้เหตุผลวิจารณ์ และแสดงความคิดเห็นแตกต่างกันในประเด็นต่างๆ สามารถทำได้ง่ายตลอดเวลา และเป็นปัจจัยที่ส่งผลให้คดีความฐานหมิ่นประมาทเกิดขึ้นได้ง่าย และมีปริมาณมากขึ้นด้วย
เมื่อคนรับรู้ว่า ตัวเองถูกโจมตีด้วยข้อความต่างๆ และอยากใช้กฎหมายตอบโต้ ความผิดฐานหมิ่นประมาทจะถูกมองเห็นก่อนในฐานะเครื่องมือที่พื้นฐานที่สุด และสามารถหยิบใช้ได้กับแทบทุกกรณี ความผิดฐานหมิ่นประมาทตามกฎหมายไทยมีทั้งโทษทางอาญาซึ่งอยู่ในประมวลกฎหมายอาญา และมีทั้งการหมิ่นประมาททางแพ่งซึ่งอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิย์ การหมิ่นประมาททั้งสองประเภทมีองค์ประกอบแตกต่างกันและมีวิธีการดำเนินคดีเพื่อเอาผิดที่แตกต่างกัน ดังนี้
หมิ่นประมาททางอาญา ยังมีข้อยกเว้นการแสดงความเห็นโดยสุจริต
ประมวลกฎหมายอาญา กำหนดความผิดฐานหมิ่นประมาทไว้ใน มาตรา 326 โดยมีมาตรา 328 เป็นบทเพิ่มโทษที่ใช้กันบ่อย ดังนี้
“มาตรา 326 ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สาม โดยประการที่น่าจะทําให้ผู้อื่นนั้เสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น หรือถูกเกลียดชัง ผู้นั้นกระทําความผิดฐานหมิ่นประมาท ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน หนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ”
“มาตรา 328 ถ้าความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทําโดยการโฆษณาด้วยเอกสาร ภาพวาด ภาพระบายสี ภาพยนตร์ ภาพหรือตัวอักษรที่ทําให้ปรากฏไม่ว่าด้วยวิธีใดๆ แผ่นเสียง หรือสิ่งบันทึกเสียง บันทึกภาพ หรือบันทึกอักษร กระทําโดยการกระจายเสียง หรือการ กระจายภาพ หรือโดยกระทําการป่าวประกาศด้วยวิธีอื่น ผู้กระทําต้องระวางโทษจําคุกไม่เกินสองปี และปรับไม่เกินสองแสนบาท”
จะเห็นว่า การกระทำที่จะเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทตามมาตรา 326 ต้องมี “บุคคลที่สาม” เป็นผู้รับสารด้วย การด่ากันต่อหน้าเพียงสองคนยังไม่ใช่ความผิดฐานหมิ่นประมาท และเนื้อหาที่จะเป็นความผิดได้ต้องมีลักษณะที่จะทำให้ผู้อื่นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น หรือถูกเกลียดชังได้ โดยกฎหมายไม่ได้กำหนดว่า ความผิดฐานหมิ่นประมาทต้องเป็นการพูดความเท็จ การพูดความจริงที่ทำให้ผู้อื่นได้รับความเสียหายก็ยังเป็นความผิดได้เช่นกัน แต่หากเป็นคำด่าลอยๆ ที่ทุกคนฟังแล้วไม่ได้ทำให้รู้สึกเกลียดชังผู้ถูกกล่าวถึงก็อาจไม่เข้าข่ายความผิดฐานหมิ่นประมาท
ถ้าหากการหมิ่นประมาททำผ่านสื่อไม่ว่า สื่อประเภทใดๆ รวมทั้งสื่อสังคมออนไลน์ ก็จะต้องใช้มาตรา 328 เข้ามาเกี่ยวข้องด้วย เมื่อเป็นการ “หมิ่นประมาทโดยการโฆษณา” ก็จะมีโทษเพิ่มสูงขึ้น คดีหมิ่นประมาทส่วนใหญ่ที่เกิดขึ้นจะกระทำผ่านสื่ออย่างใดอย่าหนึ่ง และเมื่อมาตรา 326 ถูกหยิบมาใช้ ก็มักจะมาคู่กันกับมาตรา 328 ด้วย
อย่างไรก็ดี ความผิดฐานหมิ่นประมาททางอาญา ยังมีข้อยกเว้นอยู่มาก เพื่อคุ้มครองเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นด้วย ดังนี้
“มาตรา 329 ผู้ใดแสดงความคิดเห็นหรือข้อความใดโดยสุจริต
(1) เพื่อความชอบธรรม ป้องกันตนหรือป้องกันส่วนได้เสียเกี่ยวกับตนตามคลองธรรม
(2) ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติการตามหน้าที่
(3) ติชมด้วยความเป็นธรรม ซึ่งบุคคลหรือสิ่งใดอันเป็นวิสัยของประชาชนย่อมกระทํา
(4) ในการแจ้งข่าวด้วยความเป็นธรรมเรื่องการดำเนินการอันเปิดเผยในศาลหรือในการประชุม
ผู้นั้นไม่มีความผิดฐานหมิ่นประมาท”
“มาตรา 330 ในกรณีหมิ่นประมาท ถ้าผู้ถูกกล่าวหาว่า กระทำความผิด พิสูจน์ได้ว่าข้อที่หาว่าเป็นหมิ่นประมาทนั้นเป็นความจริง ผู้นั้นไม่ต้องรับโทษ
แต่ห้ามไม่ให้พิสูจน์ ถ้าข้อที่หาว่า เป็นหมิ่นประมาทนั้นเป็นการใส่ความในเรื่องส่วนตัว และการพิสูจน์จะไม่เป็นประโยชน์แก่ประชาชน”
จะเห็นได้ว่า ความผิดฐานหมิ่นประมาทตามประมวลกฎหมายอาญายังมีข้อยกเว้นความรับผิดให้สำหรับการแสดงความคิดเห็นโดยสุจริต ซึ่งข้อยกเว้นที่ยกขึ้นอ้างได้อย่างกว้างขวางและใช้คุ้มครองผู้ต้องหาได้บ่อยที่สุด คือ ข้อยกเว้นตาม มาตรา 329 (3) หากเป็นการแสดงความเห็นติชม วิพากษ์วิจารณ์ ในลักษณะที่ประชาชนทั่วไปต่างก็กระทำกันเป็นปกติวิสัย แม้ว่า อาจจะเป็นการใส่ความบุคคลอื่นให้เสียหายอยู่บ้างก็ตาม ก็ยังได้รับการยกเว้นไม่ถือเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาท ซึ่งข้อยกเว้นข้อนี้เองที่ทำให้การวิพากษ์วิจารณ์ผู้มีอำนาจรัฐ หรือการวิจารณ์สิ่งที่ไม่ถูกต้องในสังคมได้รับความคุ้มครอง
นอกจากนี้ในมาตรา 330 ยังยกเว้นให้อีกชั้นหนึ่งสำหรับการวิพากษ์วิจารณ์ในเรื่องที่เป็นประโยชน์สาธารณะ และเป็นการพูดความจริง หรือเป็นกรณีที่ผู้ที่พูดนั้นเชื่อโดยสุจริตว่า สิ่งที่พูดเป็นความจริง ถ้าหากแสดงความคิดเห็นภายในกรอบนี้แม้จะเป็นความผิดแต่ก็ไม่ต้องรับโทษ
การบัญญัติความผิดฐานหมิ่นประมาทไว้เป็นความผิดทางอาญา และกำหนดโทษจำคุกและโทษปรับ ทำให้การดำเนินคดีฐานหมิ่นประมาททางอาญาสามารถทำได้สองช่องทาง คือ ช่องทางแรก ผู้เสียหายที่เห็นว่า ตัวเองถูกหมิ่นประมาทยื่นฟ้องคดีเองต่อศาล และหาทนายความดำเนินคดีด้วยตัวเอง หรือช่องทางที่สอง คือ การแจ้งความต่อตำรวจ ให้เจ้าหน้าที่รัฐเป็นผู้รวบรวมหลักฐานและดำเนินคดีให้ โดยให้พนักงานอัยการของรัฐเป็นผู้ทำสำนวนคดีและส่งฟ้องต่อศาล ซึ่งไม่ว่า จะเลือกช่องทางใดเนื่องจากความผิดฐานหมิ่นประมาทเป็นความผิดต่อส่วนตัว ผู้เสียหายต้องเป็นผู้ริเริ่มคดีด้วยตัวเอง หากผู้เสียหายไม่ประสงค์ให้ดำเนินคดี รัฐก็ริเริ่มการดำเนินคดีฐานหมิ่นประมาทเองไม่ได้
หมิ่นประมาททางแพ่ง ต้องฟ้องเอง เรียกค่าเสียหายเองได้
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ในหมวดของการ “ละเมิด” กำหนดเรื่องการหมิ่นประมาทไว้ ดังนี้
“มาตรา 423 ผู้ใดกล่าวหรือไขข่าวแพร่หลาย ซึ่งข้อความอันฝ่าฝืนต่อความจริง เป็นที่เสียหายแก่ชื่อเสียงหรือเกียรติคุณของบุคคลอื่นก็ดี หรือเป็นที่เสียหายแก่ทางทำมาหาได้ หรือทางเจริญของเขา โดยประการอื่นก็ดี ท่านว่าผู้นั้นจะต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่เขาเพื่อความเสียหายอย่างใดๆ อันเกิดแต่การนั้น แม้ทั้งเมื่อตนมิได้รู้ว่า ข้อความนั่นไม่จริงแต่หากควรจะรู้ได้
ผู้ใดส่งข่าวสาส์นอันตนมิได้รู้ว่า เป็นความไม่จริง หากว่าตนเองหรือผู้รับข่าวสาส์นนั้นมีทางได้เสียโดยชอบในการนั้นด้วยแล้ว ท่านว่า เพียงที่ส่งข่าวสาส์นเช่นนั้นหาทำให้ผู้นั้นต้องรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนไม่”
จะเห็นได้ว่า การหมิ่นประมาทบุคคลอื่นนอกจากจะเป็นความผิดอาญาแล้วก็ยังมีกฎหมายแพ่งกำหนดเรื่องนี้ไว้เช่นกัน การไขข่าวให้คนอื่นเสียชื่อเสียงถือเป็นการทำ “ละเมิด” ต่อผู้อื่น ใครก็ตามที่หมิ่นประมาทบุคคลอื่นก็ยังสามารถถูกฟ้องเป็นคดีแพ่งได้ด้วย ลักษณะของคดีแพ่ง คือ เมื่อศาลตัดสินว่ากระทำความผิด กระทำผิดต้องจ่ายค่าเสียหายชดใช้ทดแทนให้กับผู้เสียหาย
องค์ประกอบของการกระทำที่จะเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาททางแพ่ง แตกต่างจากการหมิ่นประมาทตามกฎหมายอาญา เพราะการจะเป็นความผิดทางแพ่งต้องพูดสิ่งที่ “ฝ่าฝืนต่อความเป็นจริง” เท่านั้น หากพูดสิ่งที่เป็นความจริงจะไม่สามารถเป็นความผิดได้เลย โดยหลักการของกฎหมายแพ่งหากแสดงความคิดเห็นในสิ่งที่ไม่เป็นความจริงโดยที่ไม่รู้ว่าไม่จริง และการแสดงความคิดเห็นนั้นเป็นเพราะมีส่วนได้เสียในเรื่องนั้นๆ ด้วยแล้ว ก็ไม่ต้องชดใช้ค่าเสียหาย
การดำเนินคดีทางแพ่ง ต่างจากการดำเนินคดีทางอาญา คือ ไม่มีตำรวจ อัยการ หรือกระบวนการของรัฐเข้ามาดำเนินคดีให้ หากผู้เสียหายต้องการได้รับการชดเชยความเสียหายก็ต้องฟ้องคดีด้วยตัวเอง หรือหาทนายความมาช่วยเหลือด้วยตัวเอง เมื่อผู้เสียหายยื่นฟ้องคดีต่อศาลต้องวางเงินค่าธรรมเนียมต่อศาลด้วย และในการดำเนินคดีแพ่งจำเลยจะไม่ต้องถูกควบคุมตัว ไม่ต้องเผชิญหน้ากับโทษจำคุกที่เป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐาน
ตัวอย่างคดี “ปิดปาก” การแสดงความคิดเห็น ด้วยกฎหมายหมิ่นประมาท
ตั้งแต่ปี 2550-2560 เมื่อมีการวิพากษ์วิจารณ์กันบนโลกออนไลน์ แล้วคนที่ถูกวิจารณ์ไม่สามารถยอมรับคำวิจารณ์ได้ก็จะนำ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ มาตรา 14(1) มาเป็นเครื่องมือหลักเพื่อดำเนินคดีตอบโต้การแสดงความคิดเห็นที่ไม่ต้องการได้ยิน ข้อหามาตรา 14(1) มีโทษสูงกว่าความผิดฐานหมิ่นประมาท คือ จำคุกไม่เกินห้าปี ปรับไม่เกิน 100,000 บาท แต่ต่อมามีการแก้ไขพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ มาตรา 14(1) และประกาศใช้ในปี 2560 โดยเขียนใหม่ให้ชัดขึ้นว่า ไม่ให้ใช้กฎหมายนี้ดำเนินคดีควบคู่กับความผิดฐานหมิ่นประมาท
ตั้งแต่นั้นเป็นต้นมาเป็นเวลากว่าสองปี การดำเนินคดีต่อการแสดงความคิดเห็นบนโลกออนไลน์ด้วย พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ก็ลดลงในบางแง่มุม โดยผู้ที่ต้องการดำเนินคดีหันมาใช้กฎหมายหมิ่นประมาททางอาญาเป็นหลักเพื่อตอบโต้การแสดงความคิดเห็น หลายคดีที่นำกฎหมายมาตรา 326, 328 มาเป็นเครื่องมือฟ้องคดี ก็เห็นได้ชัดเจนว่า เป็นการฟ้องคดีเพื่อตอบโต้การวิพากษ์วิจารณ์เรื่องที่เป็นประโยชน์สาธารณะ บางกรณีเป็นเพียงการฟ้องเพื่อ “รักษาหน้าตา” เท่านั้น หรือบางกรณีก็ฟ้องเพื่อต้องการ “ปิดปาก” ไม่ให้ประชาชนมีโอกาสมีส่วนร่วมแสดงความคิดเห็น และสร้างภาระทางคดีความเป็นการเพิ่มต้นทุนให้กับคนที่เคลื่อนไหวในประเด็นสำคัญๆ
คดีที่เกี่ยวข้องกับประเด็นสาธารณะส่วนใหญ่ เมื่อฟ้องคดีก็ไม่นำไปสู่ผลลัพธ์ที่ผู้ต้องหาถูกศาลสั่งลงโทษ แต่อาจจะนำไปสู่การเจรจากัน และถอนฟ้องภายหลัง หรือบางกรณีศาลสั่งไม่รับฟ้อง หรือหลายกรณีศาลพิพากษาให้ยกฟ้อง ตัวอย่างเช่น
สถานีโทรทัศน์ไทยพีบีเอส (ThaiPBS) เผยแพร่ รายการนักข่าวพลเมือง ตอน ค่ายเยาวชนฮักบ้านเจ้าของ เมื่อ วันที่ 1 กันยายน 2558 โดยมีเนื้อหาเกี่ยวกับผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมของการทำเหมืองแร่ทองคำในอำเภอวังสะพุง จังหวัดเลย บริษัท ทุ่งคำ เจ้าของประทานบัตรเหมืองแร่ แจ้งความดำเนินคดีกับวันเพ็ญ หรือพลอย นักเรียนชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 4 ที่ปรากฏเสียงอยู่ในรายการ ต่อสถานีตำรวจนครบาลมีนบุรี และยื่นฟ้องต่อศาลเยาวชนและครอบครัวจังหวัดเลย ในความผิดฐานหมิ่นประมาทด้วยการโฆษณา ขณะเดียวกันก็ยื่นฟ้องสถานีไทยพีบีเอส นักข่าว และผู้บริหารสถานี ต่อศาลอาญา ในข้อหาหมิ่นประมาทด้วยการโฆษณา และพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ต่อมามีการเจรจาและถอนฟ้องกันไป
วันที่ 11 พฤศจิกายนและ 16 ธันวาคม 2559 ชาวบ้านกลุ่มรักษ์น้ำอูนเข้ายื่นหนังสือร้องเรียนต่อองค์การบริหารส่วนตำบลอุ่มจาน ขอให้ระงับการดำเนินการบุกเบิกพื้นที่โครงการโรงงานน้ำตาลทราย และโรงไฟฟ้าชีวมวล ซึ่งจะส่งผลกระทบต่อทางสาธารณะ และลำรางสาธารณะ ต่อมาบริษัท ไทยรุ่งเรืองอุตสาหกรรม จำกัด ผู้เป็นเจ้าของโรงงานน้ำตาลยื่นฟ้องสมาชิกกลุ่มรักษ์น้ำอูนรวม 21 คนในข้อหาหมิ่นประมาทโดยการโฆษณา ท้ายที่สุดก่อนเริ่มการไต่สวนมูลฟ้อง บริษัทโจทก์ตัดสินใจยื่นขอถอนฟ้องเพื่อความสมานฉันท์
กองอำนวยการรักษาความมั่นคงภายในภาคสี่ส่วนหน้า (กอ.รมน. 4 สน.) แจ้งความดำเนินคดีฐานหมิ่นประมาท กับพรเพ็ญ ผู้อำนวยการมูลนิธิผสานวัฒนธรรม, สมชาย ประธานมูลนิธิผสานวัฒนธรรม และอัญชนา นักกิจกรรมกลุ่มด้วยใจ จากการจัดทำ และเผยแพร่รายงานสถานการณ์การซ้อมทรมานปี 2557 – 2558 ซึ่งมีข้อมูลการให้สัมภาษณ์ของผู้ที่เคยถูกควบคุมตัวในค่ายทหารและเล่าเรื่องการถูกซ้อมทรมาน ต่อมามีการจัดประชุมหารือร่วมกัน และ กอ.รมน. รับปากว่าจะถอนฟ้อง
ประสิทธิ์ชัย นักเคลื่อนไหวด้านสิ่งแวดล้อม โพสต์ข้อความบนเฟซบุ๊กส่วนตัว วิจารณ์โครงการก่อสร้างโรงไฟฟ้าถ่านหินที่จังหวัดกระบี่ และการดำเนินงานของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) เขาถูกดำเนินคดีจากการโพสต์สองครั้ง คือ โพสต์ในวันที่ 26 ธันวาคม 2559 และวันที่ 13 มกราคม 2560 โดย กฟผ. เป็นผู้เข้าแจ้งความดำเนินคดีในความผิดฐานหมิ่นประมาทด้วยการโฆษณา
ในปี 2559 คนงานชาวพม่า 14 คน เปิดโปงเรื่องราวการละเมิดสิทธิแรงงาน และยื่นเรื่องร้องเรียนต่อกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติว่า ขณะทำงานกับนายจ้างในฟาร์มเลี้ยงไก่ ต้องทำงานตั้งแต่ 07.00-17.00 น. และทำงานล่วงเวลาตั้งแต่ 19.00-05.00 น. โดยไม่มีวันหยุด ไม่ได้รับอนุญาตให้ออกนอกฟาร์ม และได้ค่าจ้างรายวันให้เพียงวันละ 230 บาท นายจ้าง คือ บริษัท ธรรมเกษตร ฟ้องคนงานทั้ง 14 คน ฐานหมิ่นประมาทและแจ้งข้อความอันเป็นเท็จต่อเจ้าพนักงาน จำเลยต่อสู้คดีและศาลพิพากษาให้ยกฟ้อง โดยนอกจากคดีนี้ บริษัท ธรรมเกษตร ยังตัดสินใจดำเนินคดีฐานหมิ่นประมาทกับบุคคลต่างๆ อีกรวมกันแล้วหลายคดี เป็นมหากาพย์ยาวนานต่อเนื่อง
พะเยาว์, สิรวิชญ์ และพริษฐ์ และนักเคลื่อนไหวทางการเมืองร่วมกันจัดกิจกรรมต้านโกงเลือกตั้ง เพื่อเรียกร้องความโปร่งใสของการเลือกตั้งเมื่อวันที่ 24 มีนาคม 2562 ในการทำกิจกรรมมีการชูป้าย เช่น #หยุดโกงเลือกตั้ง #RespectMyVote และ #เห็นหัวกูบ้าง พร้อมกับการตะโกนขับไล่ กกต. อ่านแถลงการณ์เรียกร้องให้ กกต. เปิดผลคะแนนเลือกตั้งรายหน่วย และเปิดโต๊ะให้ประชาชนร่วมลงชื่อถอดถอน กกต. ภายหลัง กกต. แจ้งความให้ดำเนินคดีและพวกเขาสามคนถูกเรียกตัวเพื่อไปรับทราบข้อกล่าวหา ร่วมกันหมิ่นประมาทโดยการโฆษณา
ปัญหาการใช้หมิ่นประมาททางอาญา สร้างภาระให้จำเลยเกินจำเป็น
ที่ผ่านมามีตัวอย่างให้เห็นหลายกรณีที่มีผู้หยิบเอาข้อหา “หมิ่นประมาททางอาญา” มาใช้เป็นเครื่องมือทางกฎหมายตอบโต้กับการแสดงความคิดเห็นในสิ่งที่ตัวเองไม่อยากได้ยิน แม้ข้อหานี้จะมีระวางโทษไม่สูงมาก และมีบทยกเว้นความรับผิดค่อนข้างกว้าง แต่ในการเอาตัวผู้ที่แสดงความคิดเห็นเข้าสู่กระบวนการดำเนินคดีก็มีต้นทุนสูง ส่งผลให้ผู้ที่เคลื่อนไหวในประเด็นสาธารณะต้องมีต้นทุนติดตัวสูง เป็นการสร้างภาระเรื่องค่าใช้จ่ายในการเดินทาง การต่อสู้คดี และสร้างความหวาดกลัวให้กับคนที่ต้องการมีส่วนร่วมแสดงความคิดเห็นต่อประเด็นสาธารณะ อย่างมีประสิทธิภาพพอสมควร
ข้อเสียของการใช้ข้อหาตามกฎหมายอาญา คือ เจ้าหน้าที่ของรัฐ ทั้งตำรวจและอัยการ รวมทั้งศาล จะถูก “ยืมมือ” ให้เข้ามาเป็นเครื่องมือที่ทำงานให้กับผู้เสียหาย ทั้งกระบวนการออกหมายเรียกผู้ต้องหา ออกหมายจับ การตั้งข้อหา การสอบสวน การสั่งฟ้อง และการพิจารณาคดี ล้วนเดินหน้าไปโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ โดยที่ผู้ริเริ่มคดีเพียงแค่ใช้เวลาประมาณ 2-3 ชั่วโมงมาแจ้งความแล้วที่เหลือก็ไม่ต้องลงทุนอะไรด้วยตัวเองอีก แต่ในทางตรงกันข้าม กระบวนการเหล่านี้ทำให้ผู้ถูกกล่าวหามีภาระต้องเดินทางมารายงานตัวหลายครั้ง และต้องหาทนายความมาช่วยเหลือทางกฎหมาย พร้อมแสวงหาหลักฐานมาต่อสู้คดีด้วยตัวเอง โดยไม่มีองค์กรของรัฐช่วยเหลือ ซึ่งก่อให้เกิดความได้เปรียบเสียเปรียบกันอย่างมาก อาจเรียกได้ว่า เป็นการกลั่นแกล้งโดยอาศัยกระบวนการยุติธรรม หรือ Judicial Harrasment
นอกจากนี้ในกระบวนการทางอาญา เมื่อคดีขึ้นสู่ศาล ผู้ต้องหาส่วนใหญ่จะต้องยื่นประกันตัว ซึ่งในคดีหมิ่นประมาทต้องใช้หลักทรัพย์ระหว่าง 50,000-100,000 บาท หากไม่สามารถหาหลักทรัพย์มาได้จะต้องถูกควบคุมตัวในเรือนจำระหว่างการพิจารณาคดี และหากไม่มีทนายความ หรือไม่มีเวลาและทรัพยากรเตรียมตัวต่อสู้คดีที่เพียงพอก็อาจแพ้คดี และถูกสั่งลงโทษจำคุกหรือลงโทษปรับได้ นอกจากนี้การตกเป็นผู้ต้องหาในคดีอาญา ยังส่งผลกระทบด้านชื่อเสียงหรือภาพลักษณ์ทางสังคมของผู้ถูกดำเนินคดีเมื่อต้องเดินทางไปขึ้นโรงพักหรือขึ้นศาลด้วย ซึ่งกลายเป็นว่า ฝ่ายผู้แสดงความคิดเห็นต้องแบกรับภาระต้นทุนที่หนักกว่าฝ่ายผู้เสียหายมาก
จากสภาพการณ์ในคดีต่างๆ ที่เกิดขึ้น ผู้ที่ริเริ่มดำเนินคดีหมิ่นประมาทมักจะเป็นผู้ที่มีอำนาจเหนือกว่าในสังคม เช่น เป็นหน่วยงานของรัฐ เป็นนายจ้าง เป็นนายทุนที่มีเงินทุนมหาศาล เป็นคนมีความรู้กฎหมายหรือมีฐานะทางสังคม ขณะที่ผู้ที่วิพากษ์วิจารณ์ และถูกดำเนินคดีมักจะเป็นผู้ที่มีอำนาจน้อยกว่า เช่น นักเคลื่อนไหวทางการเมือง เอ็นจีโอด้านสิทธิ หรือชาวบ้านที่ได้รับผลกระทบจากการดำเนินโครงการต่างๆ หลายครั้งการดำเนินคดีด้วยข้อหาหมิ่นประมาททางอาญา ก็ไม่ได้มีวัตถุประสงค์เพื่อแสวงหาความยุติธรรมหรือลงโทษคนที่กระทำความผิด แต่เพียงถูกใช้เป็นเครื่องมือเพื่อ “ปิดปาก” การแสดงความคิดเห็นและการมีส่วนร่วมของประชาชน
และผลลัพธ์ที่ได้จากการดำเนินคดีหมิ่นประมาททางอาญา หากศาลพิพากษายกฟ้องโดยอาศัยข้อยกเว้นในมาตรา 329 ก็ไม่ได้หมายความว่า ฝ่ายโจทก์แพ้หรือเนื้อหาที่พูดนั้นเป็นความจริงหรือไม่ทำให้ใครเสียหายเสมอไป เพราะแม้จะเป็นความเท็จที่ทำให้ผู้อื่นเสียหายแต่เมื่อเข้าข้อยกเว้นศาลก็ยังต้องยกฟ้อง หรือถ้าหากศาลพิพากษาให้ลงโทษ ก็ไม่ได้หมายความว่า เนื้อหาที่พูดนั้นเป็นเท็จเสมอไป เพราะการพูดความจริงก็ยังเป็นความผิดได้ ผลของคดีอาญาฐานหมิ่นประมาทจึงไม่ได้เป็นประโยชน์กับการต่อสู้ในทางสาธารณะของฝ่ายใดเลย
และการเอาผู้ที่แสดงความคิดเห็นไปลงโทษทางอาญา ด้วยการปรับหรือจำคุก ก็ไม่ใช่ทางแก้ไขปัญหาความขัดแย้งที่เกิดขึ้นระหว่างฝ่ายที่เห็นไม่ตรงกัน และไม่ส่งผลให้ผู้ที่ได้รับความเสียหายได้รับการแก้ไขเยียวยาแต่อย่างใด
ทางออกที่ดีกว่าการใช้ข้อหาหมิ่นประมาททางอาญา คือ การชี้แจงความจริง
เมื่อการนำข้อหาหมิ่นประมาททางอาญามาใช้ดำเนินคดีไม่ได้แก้ปัญหาได้ตรงจุดเสมอไป ซ้ำร้ายยังสร้างภาระแก่ผู้ที่แสดงความคิดเห็น สร้างบรรยากาศที่ไม่เป็นมิตรต่อการพูดคุยกันด้วยเหตุผลในสังคม สำหรับผู้ที่รู้สึกว่า กำลังถูกผู้อื่นกล่าวหาอย่างไม่ถูกต้องไม่เป็นธรรมทำให้ได้รับความเสียหาย ยังมีทางเลือกอื่นที่อาจเลือกใช้เพื่อหลีกเลี่ยงการดำเนินคดีทางอาญาได้ ดังนี้
1. ชี้แจงความจริง
สำหรับผู้ที่ถูกกล่าวหาอย่างไม่ถูกต้องไม่เป็นธรรม มีทางเลือกที่สามารถทำได้ด้วยตัวเอง คือ การชี้แจงสิ่งที่เชื่อว่า เป็นความจริง หรืออธิบายความคิดเห็นของตัวเองแลกเปลี่ยนกับผู้ที่กล่าวหาได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคสมัยของสื่อสังคมออนไลน์ ที่เปิดพื้นที่ให้ทุกคนสื่อสารได้อย่างเท่าเทียมกัน และเปิดพื้นที่ให้มีการแสดงความคิดเห็นตอบโต้กันหรือ “คอมเม้นต์” ได้ การเลือกใช้พื้นที่ลักษณะเดียวกันสื่อสารอีกแง่มุมหนึ่งกลับไปจะทำให้ผู้รับสารมีข้อมูลและมุมมองจากทุกฝ่าย เพื่อนำไปช่างน้ำหนักและเลือกเชื่อเองได้ ซึ่งแก้ปัญหาได้ถูกต้องตรงจุดกว่า และยังส่งผลดีต่อบรรยากาศการแลกเปลี่ยนพูดคุยในประเด็นสาธารณะด้วยเหตุผลและสันติวิธี
เว้นเสียแต่ว่า บางครั้งการกล่าวหาอาจเกิดขึ้นจากผู้ที่มีอำนาจมากกว่า เช่น เป็นบุคคลมีชื่อเสียงหรือได้รับความเชื่อถือทางสังคม หรือเป็นสื่อมวลชนที่มีเครื่องมือสื่อสารที่มีอิทธิพลอยู่ในมือ หากผู้เสียหายไม่มีช่องทางที่จะสามารถสื่อสารอีกแง่มุมหนึ่งไปยังผู้รับสารคนอื่นๆ ได้ทัน ก็อาจเลือกใช้มาตราการอื่นๆ ประกอบด้วยได้
2. รายงานต่อผู้ดูแลระบบ
สำหรับผู้ที่ถูกกล่าวหาอย่างไม่ถูกต้องไม่เป็นธรรม อาจใช้วิธีการรายงานปัญหาที่พบไปยังผู้ให้บริการพื้นที่ออนไลน์ เช่น ผู้ดูแลเฟซบุ๊ก, กูเกิ้ล, ทวิตเตอร์ พร้อมอธิบายเหตุผลประกอบ ซึ่งผู้ให้บริการแต่ละรายจะมีกฎระเบียบสำหรับผู้ใช้เป็นของตัวเองแตกต่างกันไป และแน่นอนว่า การแก้ปัญหาจะไม่ได้เร็วและทันท่วงทีเสมอไป เพราะผู้ให้บริการแต่ละรายก็ต้องเคารพสิทธิของผู้ใช้บริการทุกคนในฐานะ “ลูกค้า” และต้องตัดสินใจอย่างละเอียดรอบคอบ แต่หากผู้ใช้รายใดที่ถูกรายงานบ่อยๆ ด้วยพฤติกรรมการใส่ความผู้อื่นแบบเดิมๆ ก็อาจจะถูกผู้ให้บริการตักเตือน ปิดกั้นการเข้าถึง ตั้งค่าอัลกอริทึ่มให้ผู้ใช้คนอื่นเห็นน้อย ลบเนื้อหาบางโพสต์ หรือปิดบัญชีผู้ใช้นั้นไป
บางครั้งผู้ที่ส่งรายงานอาจไม่ได้รับรู้ว่า ผู้ให้บริการพื้นที่ออนไลน์ได้ดำเนินการหรือมีระบบการเก็บรวบรวมและตัดสินใจต่อปัญหาที่ได้รับรายงานจากผู้ใช้อย่างไรบ้าง เพราะเป็นหลักการที่ผู้ให้บริการจงใจไม่เปิดเผย แต่การส่งรายงานก็เป็นเรื่องที่ไม่มีต้นทุนใดๆ ที่สามารถทำได้ด้วยตัวเองและทำได้ง่ายกว่าการริเริ่มฟ้องคดี
3. การใช้คดีหมิ่นประมาททางแพ่ง
หากผู้ที่ถูกกล่าวหาเห็นว่า การถูกวิจารณ์นั้นเป็นความเท็จและก่อให้เกิดความเสียหายขึ้นอย่างมากจริงๆ โดยต้องการใช้กฎหมายเพื่อเป็นเครื่องมือทวงถามความยุติธรรม การต่อสู้เพื่อพิสูจน์ความจริงโดยเลือกการดำเนินคดีทางแพ่งนั้น เป็นทางเลือกที่แก้ปัญหาได้ตรงจุดกว่า เพราะในกระบวนการพิจารณาคดีแพ่ง จะไม่สร้างภาระให้กับจำเลยมาจนเกินไป จำเลยจะไม่ต้องขอประกันตัวและไม่เสี่ยงติดคุก การต่อสู้คดีจะเน้นที่การพิสูจน์ความจริงระหว่างทั้งสองฝ่าย หากสิ่งที่พูดไม่เป็นความจริงก็จะเป็นความผิด แต่ถ้าสิ่งที่พูดเป็นความจริงก็ไม่เป็นความผิด โดยไม่มีฝ่ายใดอาศัยเจ้าหน้าที่รัฐให้ตัวเองได้เปรียบ หรือเข้ามาเป็นเครื่องมือดำเนินคดีแทน
และผลสุดท้ายของคดีหากพิสูจน์ได้ว่า มีการหมิ่นประมาทให้ผู้อื่นเสียหายที่เป็นความผิดทางแพ่ง ผู้กระทำผิดก็มีหน้าที่ต้องชดใช้ค่าเสียหายที่เป็นตัวเงิน หรือการประกาศโฆษณาคำพิพากษาต่อสาธารณะ ซึ่งเป็นการแก้ไขเยียวยาสิทธิในชื่อเสียงเกียรติคุณให้กับผู้เสียหายได้อย่างตรงจุดมากกว่าการเอาตัวจำเลยไปเข้าเรือนจำ หากผู้เสียหายต้องเสียค่าใช้จ่ายและค่าธรรมเนียมในการดำเนินคดีไปมากก็สามารถเรียกร้องให้ผู้ที่แพ้คดีชดใช้คืนได้ด้วยเช่นกัน
