ระดับความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญจะเกิดขึ้นอยู่กับว่ารัฐธรรมนูญนั้นมีเนื้อหาอย่างไร และมีที่มายึดโยงกับประชาชนมากเพียงใด โดยเฉพาะในประเด็นหลัง ที่เป็นจุดบอดของรัฐธรรมนูญ 2560 ซึ่งร่างโดยกลุ่มคนที่ได้รับการแต่งตั้งโดยตรงจากคณะรัฐประหาร ผ่านประชามติที่ควบคุมโดยคณะรัฐประหาร และยังตีความโดยคณะรัฐประหารอีกด้วย
ท่ามกลางกระแสการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ที่เป็นประชาธิปไตย ข้อเสนอให้สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ (สสร.) มาจากการเลือกตั้งของประชาชนจึงเกิดขึ้นเพื่ออุดปัญหาของการขาดความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญที่ผ่านมา อย่างไรก็ดี ก็มีผู้เห็นต่างโดยท้วงว่าหากให้ประชาชนเลือกตั้งทั้งหมดแล้ว บทบาทของนักวิชาการและผู้เชี่ยวชาญซึ่งจะมีส่วนช่วยในการร่างรัฐธรรมนูญจะหายไป
ทั้งนี้ การเลือกตั้ง สสร. โดยประชาชนทั้งหมด และบทบาทของนักวิชาการและผู้เชี่ยวชาญไม่ใช่เรื่องที่ขัดแย้งกัน แต่หากยึดว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชน การออกแบบระบบเพื่อหาที่ทางให้กับคนเหล่านี้ก็ยังมีความเป็นไปได้
นักวิชาการ-ผู้เชี่ยวชาญจะอยู่ตรงไหน
บทบาทของนักวิชาการ โดยเฉพาะในด้านกฎหมายมหาชนและรัฐศาสตร์ รวมถึงผู้เชี่ยวชาญในบางประเด็นเฉพาะ มีความสำคัญในการให้ข้อมูลเชิงประเด็นหรือเป็นมือ “เทคนิค” ที่ชี้ให้เห็นถึงแนวทางในการเขียนรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าจะเป็นการใช้ภาษา ไปจนถึงโครงสร้างของกฎหมายสูงสุดผ่านหลักวิชาการ
ความสำคัญเช่นนี้ของกลุ่มนักวิชาการและผู้เชี่ยวชาญทำให้เกิดข้อกังวลว่าหากมีการเลือกตั้งแล้ว จะไม่มีพื้นที่ให้กับคนเหล่านี้ในการร่างรัฐธรรมนูญใหม่ หลังจากที่สภาผู้แทนราษฎรโหวตคว่ำญัตติเสนอให้ทำประชามติของพรรคก้าวไกล ที่เสนอคำถามให้มี สสร. มาจากการเลือกตั้งทั้งหมดนั้น ตัวแทนของพรรคร่วมรัฐบาล ภราดร ปริศนานันทกุล ชี้แจงในประเด็น สสร. ว่า พรรคร่วมรัฐบาลมีมติไม่เห็นชอบญัตติเนื่องจาก สสร. ที่มาจากการเลือกตั้งอาจจะขาดความหลากหลาย “เราไม่แน่ใจว่าจะมีกลุ่ม LGBT เข้ามาเป็นตัวแทน เราไม่แน่ใจว่าจะมีกลุ่มชาติพันธุ์ กลุ่มอาชีพเข้ามาหรือไม่”
ในขณะที่นิกร จำนง โฆษกคณะกรรมการเพื่อพิจารณาศึกษาแนวทางในการทำประชามติ ให้เหตุผลทางการเมืองว่า “ถ้าพูดกันประเด็นการเมืองตรงๆ ก็มีคนกลัวว่าถ้ามีการเลือกตั้งโดยตรงทั้งหมด พรรคก้าวไกลก็รวบหมดทั้งประเทศ”
อย่างไรก็ตาม ข้อกังวลเรื่องตัวแทนของคนกลุ่มหลากหลายหรือนักวิชาการนั้นสามารถแก้ไขได้ไปพร้อมกับที่เลือกตั้ง สสร. ได้โดยสองวิธี
อยู่ในอนุกรรมาธิการ
ช่องทางแรกที่ผู้เชี่ยวชาญหรือนักวิชาการสามารถอยู่ในกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญใหม่ได้คือเป็นอนุกรรมาธิการที่ทำหน้าที่ให้ข้อมูลหรือทำรายงานให้กับ สสร. ที่มาจากการเลือกตั้ง ไม่ต่างกับอนุกรรมธิการที่ปฏิบัติหน้าที่ในกรรมาธิการของสภาผู้แทนราษฎร คณะกรรมาธิการ สส. ซึ่งมีจำนวน 35 คณะ จะทำหน้าที่ศึกษา ตรวจสอบ หรือรับเรื่องร้องเรียนประเด็นต่าง ๆ เช่น กฎหมาย การต่างประเทศ ไปจนถึงการเกษตรและหนี้สิน ซึ่งในการทำหน้าที่ของคณะกรรมาธิการเหล่านี้ เพื่อให้การทำงานได้สะดวกหรือสอดรับสถานการณ์มากขึ้น ก็มักจะมีการตั้งอนุกรรมาธิการขึ้นมาเพื่อศึกษาบางประเด็นที่เจาะจง โดยแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญในด้านที่เกี่ยวข้อง โดยที่คนเหล่านี้ไม่จำเป็นต้องเป็น สส. ที่มาจากการเลือกตั้ง เช่น ในกรรมาธิการการต่างประเทศ ก็มีการตั้งอนุกรรมธิการเพื่อมาศึกษาประเด็น เช่น คาสิโนออนไลน์ที่มาจากต่างประเทศ หรือการลงนามสนธิสัญญา ซึ่งอนุกรรมาธิการก็ต่างเป็นผู้เชี่ยวชาญเฉพาะด้าน
ดังนั้น สสร. ที่มาจากการเลือกตั้งก็สามารถทำงานได้ในลักษณะเดียวกับสภาผู้แทนราษฎร กล่าวคือ เมื่อได้ สสร. ที่มาจากการเลือกตั้งและมีการสัญญากับประชาชนไว้แล้วว่าจะผลักดันบางประเด็นไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยการทำงานปกติของ สสร. ที่ผ่านมา ก็จะมีการแบ่ง สสร. กันเป็นกรรมาธิการเพื่อปฏิบัติหน้าที่แต่ละด้าน เช่น ด้านวิชาการและข้อมูล การรับฟังความเห็น และที่สำคัญที่สุดคือกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ซึ่งจะเป็นผู้รับผิดชอบหลักในการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญภายใต้การควบคุมของ สสร. ชุดใหญ่ ในชุดกรรมาธิการเหล่านี้ รวมถึงกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ก็สามารถแต่งตั้งนักวิชาการกฎหมายหรือรัฐศาสตร์ และผู้ที่ทำงานอยู่เป็นรายประเด็นต่าง ๆ เข้าไปเป็นอนุกรรมาธิการเพื่ออุดช่องว่างด้าน “เทคนิค” หรือความเชี่ยวชาญที่ สสร. เห็นว่ายังขาดอยู่ก็ได้ ในขณะที่ทิศทางการจัดรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ยังอยู่ในมือของตัวแทนที่มาจากประชาชน
ข้อสังเกตหนึ่งคือ ในกระบวนการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ของไทยตั้งแต่ปี 2539 เป็นต้นมา มีเหล่าผู้เชี่ยวชาญนักวิชาการอยู่เป็นจำนวนมากทุกครั้ง สิ่งที่ขาดหายไปจริง ๆ คือสัดส่วนของภาคประชาชน โดยเฉพาะในกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ แม้แต่ในชุดปี 2539 ซึ่งจะกลายเป็นรัฐธรรมนูญ 2540 ในเวลาต่อมา ก็ไม่ปรากฏตัวแทนของภาคประชาชนในกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ
การมีตัวแทนที่มาจากการเลือกตั้งและยึดโยงกับประชาชนโดยตรงจึงมีความสำคัญมากในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยที่ยังสามารถมีพื้นที่ให้กับนักวิชาการผู้เชี่ยวชาญได้ในอนุกรรมาธิการ
อยู่ใน สสร. ผ่านการเลือกตั้ง
อีกวิธีหนึ่งคือกรณีที่ให้นักวิชาการผู้เชี่ยวชาญดำรงตำแหน่งเป็น สสร. ที่มาจากการเลือกตั้ง โดยอาจจะกำหนดโควตา สสร. อีกประเภทหนึ่งที่นักวิชาการหรือผู้เชี่ยวชาญเป็นรายประเด็นสามารถลงสมัครได้ คู่ขนานกับ สสร. ที่เปิดให้ประชาชนทั่วไปลงสมัคร เพื่อการันตีว่า สสร. ที่เข้าไปร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นั้นไม่ว่าจะเป็นความเชี่ยวชาญแบบใดก็จะมีความยึดโยงกับประชาชนเป็นพื้นฐาน ทั้งนี้ ความท้าทายที่ตามมาก็คือการกำหนดว่าจะต้องมีที่นั่งให้กับประเด็นใดบ้างเพื่อให้หน้าตาของ สสร. ครอบคลุมและหลากหลาย
การกำหนดที่นั่งจำนวนหนึ่งให้กับคนบางกลุ่มนั้นมีตัวอย่างหลายกรณีในต่างประเทศ ในชิลี นอกจากจะมีการเปิดให้ผู้สมัครรวมกลุ่มกันเป็น “รายชื่อ” เพื่อลงเป็นกลุ่มได้แล้ว ก็ยังมีการกำหนดที่นั่งบางส่วนให้กับกลุ่มคนชาติพันธุ์พื้นเมือง 10 กลุ่ม โดยผู้สมัครในที่นั่งชนพื้นเมืองเหล่านี้ก็จะยังต้องผ่านการเลือกตั้งของกลุ่มของตนเองด้วย อีกหนึ่งความพิเศษของชิลีคือมีการกำหนดกลไกให้สัดส่วนเพศของ สสร. นั้นต้องเท่ากันทั้งหญิงชายเป็นครั้งแรก
ดังนั้น การกำหนดที่นั่งให้กับผู้เชี่ยวชาญหรือนักวิชาการใน สสร. เป็นเรื่องที่สามารถทำได้ แต่ก็ขึ้นอยู่กับว่าจะออกแบบให้ออกมาหน้าตาเป็นอย่างไร โดยที่ยังคงหลักการว่า สสร. ต้องมาจากการเลือกตั้งเป็นพื้นฐาน
เพื่อไทยเคยเสนอเลือกตั้ง 100% มาแล้ว ให้ผู้เชี่ยวชาญช่วย กมธ. ยกร่าง
ในช่วงการพิจารณาร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญท้ายปี 2563 ต่อเนื่องถึงปี 2564 พรรคการเมืองหลายพรรคก็เคยเสนอตัวแบบ สสร. ออกมา พรรคเพื่อไทย เสนอให้ สสร. ทั้ง 200 คนมาจากการเลือกตั้งทั้งหมด โดยใช้จังหวัดเป็นเขตเลือกตั้ง ซึ่งมีลักษณะคล้ายคลึงกับการเลือกตั้ง สว. เมื่อปี 2543 คือแต่ละเขตจะมีจำนวน สสร. พึงมีและประชาชนสามารถเลือกได้หนึ่งเสียงเท่านั้น ผู้สมัครที่เข้าป้ายอันดับตามจำนวน สสร. ของเขตนั้น ๆ ก็จะได้รับเลือกให้เป็น สสร.
อีกทั้ง ข้อเสนอของพรรคเพื่อไทยยังกำหนดให้มีคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ 45 คน โดยประกอบขึ้นจาก สสร. เลือกกันเอง 30 คน และ สสร. เลือกผู้เชี่ยวชาญนักวิชาการ 15 คน คือ ตัวแทนจากผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชน ผู้เชี่ยวชาญสาขารัฐศาสตร์หรือรัฐประศาสนศาสตร์ และผู้มีประสบการณ์ด้านการเมือง การบริหารราชการแผ่นดิน และการร่างรัฐธรรมนูญ ประเภทละห้าคน
ข้อเสนอแบบพรรคเพื่อไทยเมื่อปี 2564 จึงเป็นตัวแบบหนึ่งที่แสดงให้เห็นว่าการเลือกตั้ง สสร. ทั้งหมด โดยที่แต่งตั้งนักวิชาการหรือผู้เชี่ยวชาญมาช่วยเหลือในภายหลังนั้นเป็นไปได้ และเคยมีข้อเสนอเหล่านี้มาแล้ว