22 เมษายน 2565 กรุงเทพธุรกิจรายงานข่าวว่า คณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ (กรรมการสรรหาฯ) พิจารณาปมวาระการดำรงตำแหน่งวรวิทย์ กังศศิเทียม มีอายุครบ 70 ปี ตามรัฐธรรมนูญ 2550 แล้วจะเป็นผู้มีคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้าม อันเป็นเหตุให้พ้นจากตำแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยกรรมการสรรหาฯ พิจารณาแล้วว่า วรวิทย์ไม่มีลักษณะต้องห้ามในการดำรงตำแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญ
ปมของเรื่องนี้ หลักๆ เกิดจาก “ความลักลั่น” ของรัฐธรรมนูญ 2550 และ 2560 ซึ่งกำหนดวาระการดำรงตำแหน่งของศาลรัฐธรรมนูญ รวมถึงอายุขั้นสูงที่จะเป็นเหตุให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพ้นจากตำแหน่งไว้แตกต่างกัน โดยเรื่องราวที่เป็นปมร้อนภายในศาลรัฐธรรมนูญ จนต้องส่งเรื่องไปให้กรรมการสรรหาฯ พิจารณา พอจะสรุปได้ ดังนี้
1) เดิมในรัฐธรรมนูญ 2550 กำหนดให้ตุลาการมีเก้าคน โดยสามคน มาจากผู้พิพากษาศาลฎีกา โดยการเลือกของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา, สองคน มาจากตุลาการในศาลปกครองสูงสุด โดยการเลือกที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครอง, สองคน มาจากผู้ทรงคุณวุฒิด้านนิติศาสตร์ และอีกสองคน มาจากผู้ทรงคุณวุฒิด้านรัฐศาสตร์
รัฐธรรมนูญ 2550 กำหนดให้ ประธานศาลรัฐธรรมนูญและตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ มีวาระการดำรงตำแหน่งเก้าปีนับแต่วันที่พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้ง และดำรงตำแหน่งได้วาระเดียว แต่อาจพ้นจากตำแหน่งก่อนครบวาระเก้าปีได้ ถ้าหากตาย ลาออก ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้าม หรือมีอายุครบ 70 ปี ฯลฯ
2) วรวิทย์ กังศศิเทียม เดิมเป็นตุลาการศาลปกครองสูงสุด พ้นจากตำแหน่งอย่างเป็นทางการเมื่อ 9 กรกฎาคม 2557 แต่ย้อนไปก่อนเขาจะพ้นจากตำแหน่งตุลาการศาลปกครองอย่างเป็นทางการ เมื่อ 25 มิถุนายน 2557 ที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุดมีมติเลือกวรวิทย์ ให้เป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ต่อมาวรวิทย์ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ตั้งแต่ 9 กันยายน 2557
ในช่วงเวลาที่วรวิทย์เข้าสู่การเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ เป็นช่วงเวลาคาบเกี่ยวกับช่วงที่คณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) รัฐประหารเมื่อ 22 พฤษภาคม 2557 และออกประกาศคสช. ที่ 11/2557 ยกเลิกรัฐธรรมนูญ 2550 ยกเว้น หมวด 2 พระมหากษัตริย์ และกำหนดให้ศาลคงมีอำนาจพิจารณาคดีต่อ และองค์กรอิสระ องค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ ยังคงปฏิบัติหน้าที่ต่อไป
แม้ช่วงเวลาที่วรวิทย์เข้าสู่ตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ จะเกิดหลังคสช. รัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญ 2550 ได้ไม่นาน แต่กระบวนการเลือกตุลาการศาลปกครองสูงสุด ก็ไม่ได้สะดุดหยุดลง สะท้อนให้เห็นว่า ในแวดวงศาลปกครองเอง ก็ยังคงดำเนินกระบวนการเลือกผู้มาเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ โดยอิงจากหลักเกณฑ์ในรัฐธรรมนูญ 2550 ที่ถูกยกเลิกไปแล้ว ทั้งนี้ ในรัฐธรรมนูญ (ชั่วคราว) 2557 ซึ่งประกาศใช้เมื่อ 22 กรกฎาคม 2557 ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์การสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเอาไว้โดยตรง
3) 6 เมษายน 2560 ประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2560 กำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีทั้งหมดเก้าคน สามคนมาจากผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลฎีกา, สองคนมาจากตุลาการศาลปกครองสูงสุด, หนึ่งคนมาจากศาสตราจารย์ด้านนิติศาสตร์, หนึ่งคนมาจากศาสตราจารย์ด้านรัฐศาสตร์ และอีกสองคนมาจากผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งเคยรับราชการระดับสูง
รัฐธรรมนูญ 2560 กำหนดให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีวาระการดำรงตำแหน่งเจ็ดปีนับแต่วันที่พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้ง ซึ่งสั้นกว่ารัฐธรรมนูญ 2550 ที่กำหนดวาระไว้เก้าปี สิ่งที่เหมือนกันคือ ดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว นอกจากนี้ ตุลาการอาจพ้นจากตำแหน่งแม้ยังดำรงตำแหน่งไม่ครบวาระเจ็ดปีได้ ถ้าหากขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้าม ตาย ลาออก หรือมีอายุครบ 75 ปี ฯลฯ จะเห็นได้ว่า แม้วาระการดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ 2560 จะสั้นกว่าตามรัฐธรรมนูญ 2550 แต่ก็กำหนดอายุที่จะเป็นเหตุให้พ้นจากตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้สูงกว่าตามรัฐธรรมนูญ 2550 ถึงห้าปี
4) ในรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 273 กำหนดว่า ให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ และผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ซึ่งดำรงตำแหน่งอยู่ในวันก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ยังคงอยู่ในตำแหน่งเพื่อปฏิบัติหน้าที่ต่อไป และเมื่อพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (พ.ร.ป.) ที่เกี่ยวข้องใช้บังคับแล้ว การดำรงตำแหน่งต่อไปเพียงใดให้เป็นไปตามที่พ.ร.ป.กำหนด
ย้อนกลับไปในช่วงที่คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) นำโดยมีชัย ฤชุพันธ์ ซึ่ง ยกร่างรัฐธรรมนูญ และพ.ร.ป. ทั้ง 10 ฉบับ มีการเสนอแนวคิด “เซ็ตซีโร่” บรรดาองค์กรอิสระทั้งหลาย ซึ่งท้ายที่สุดแล้ว คณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ (กสม.) ก็ถูก “เซ็ตซีโร่” กรรมการชุดเดิมจะต้องพ้นจากตำแหน่งเมื่อพ.ร.ป.ที่เกี่ยวข้องประกาศใช้ ขณะที่ ศาลรัฐธรรมนูญ รอดพ้นจากการเซ็ตซีโร่ ตุลาการที่ดำรงตำแหน่งอยู่แล้ว ก็ยังคงดำรงตำแหน่งต่อไป
5) ต่อมา ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญหน้าเก่าถึงคราวที่ต้องพ้นจากตำแหน่ง รวมถึงนุรักษ์ มาประณีต ประธานศาลรัฐธรรมนูญคนก่อนด้วย ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญซึ่งยังดำรงตำแหน่งอยู่ในขณะนั้น ประกอบด้วย ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ นครินทร์ เมฆไตรรัตน์ ปัญญา อุดชาชน และวรวิทย์ กังศศิเทียม ได้ประชุมและเลือกกันเอง และเลือกให้วรวิทย์เป็นประธานศาลรัฐธรรมนูญ โดยมีผลเมื่อวันที่ 1 เมษายน 2563 ขณะเดียวกัน วุฒิสภาชุดปัจจุบัน ก็เห็นชอบให้แต่งตั้งตุลาการหน้าใหม่จำนวนสี่คน คือ อุดม สิทธิวิรัชธรรม, วิรุฬห์ แสงเทียน, จิรนิติ หะวานนท์ และนภดล เทพพิทักษ์ จากนั้นในเดือนสิงหาคม 2563 ก็มีการแต่งตั้งบรรจงศักดิ์ วงศ์ปราชญ์ แทนที่อุดมศักดิ์ นิติมนตรี ที่ลาออกไป กล่าวได้ว่า กว่าครึ่งของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญชุดปัจจุบัน ล้วนแต่ผ่านการประทับตราจากวุฒิสภาซึ่งมาจากการแต่งตั้งทั้งสิ้น
โดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญชุดนี้ วินิจฉัยคดีที่น่าสนใจในปี 2563 หลายคดี เช่น คดียุบพรรคอนาคตใหม่ปมกู้เงินธนาธร, คดีบ้านพักทหารพลเอกประยุทธ์ ทำให้พลเอกประยุทธ์รอดไม่สิ้นสุดความเป็นรัฐมนตรี, คดีส.ส.พรรคภูมิใจไทย เสียบบัตรแทนกันในการพิจารณาร่างพ.ร.บ.งบประมาณรายจ่ายประจำปีงบประมาณ พ.ศ.2563, คดีถือหุ้นสื่อส.ส.ฝ่ายค้าน จะเห็นได้ว่า ผลงานบางอย่างของศาลรัฐธรรมนูญ ที่วินิจฉัยในปี 2563 ก็มีส่วนที่ทำให้รัฐบาลที่สืบทอดอำนาจจากคสช. ยังคงรอดอยู่ต่อไปได้ เช่น คดีบ้านพักพลเอกประยุทธ์ ขณะที่ผลงานบางคดี ก็ทำให้ฝ่ายตรงข้ามรัฐบาลเจ็บหนัก เช่น คดียุบพรรคอนาคตใหม่ และคดีถือหุ้นสื่อซึ่งทำให้ส.ส. ธัญญ์วาริน สุขะพิสิษฐ์ จากพรรคก้าวไกล สิ้นสุดสมาชิกภาพ
6) จากความลักลั่นของรัฐธรรมนูญสองฉบับที่กำหนดเนื้อหาไว้แตกต่างกัน อีกทั้งวรวิทย์ยังเข้ามาโดยหลักเกณฑ์รัฐธรรมนูญ 2550 แต่อยู่ยาวมาจนถึงรัฐธรรมนูญ 2560 ทำให้เรื่องวุ่นๆ เกิดขึ้น เมื่อ 23 กุมภาพันธ์ 2565 หนึ่งสัปดาห์ก่อนครบรอบวันคล้ายวันเกิดของวรวิทย์ (เกิด 1 มีนาคม 2495) กรุงเทพธุรกิจรายงานข่าวว่า 1 มีนาคม 2565 วรวิทย์จะมีอายุครบ 70 ปีบริบูรณ์ ทำให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้องหารือกัน “นอกรอบ” ว่าวรวิทย์จะพ้นจากตำแหน่งหรือไม่ และหากจะใช้หลักเกณฑ์พิจารณาเรื่องนี้ ต้องยึดตามรัฐธรรมนูญ 2550 หรือรัฐธรรมนูญ 2560
จากข่าวที่กรุงเทพธุรกิจรายงาน ระบุว่า ความเห็นของบรรดาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ แบ่งออกเป็นสองขั้ว คือ
ขั้วแรก มองว่าให้นำรัฐธรรมนูญสองฉบับ มาผสมกัน กล่าวคือ วาระการดำรงตำแหน่งเก้าปี ตามรัฐธรรมนูญ 2550 ส่วนอายุที่จะพ้นจากตำแหน่ง คือ 75 ปี ตามรัฐธรรมนูญ 2560
ขั้วที่สอง เห็นแย้งกับขั้วแรก และมองว่า ต้องยึดตามรัฐธรรมนูญ 2550 ที่กำหนดอายุตุลาการศาลรัฐธรรมนูญดำรงตำแหน่งได้ไม่เกิน 70 ปี
7) ท้ายที่สุดแล้วศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ตัดสินกันเองว่าจะแก้ปัญหานี้อย่างไร แต่กลับโยนเผือกร้อนไปให้กรรมการสรรหาฯ โดย 16 มีนาคม 2565 สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ เผยแพร่ข่าวว่าศาลรัฐธรรมนูญประชุมปรึกษาคดีปมวรวิทย์ พิจารณาแล้วเห็นว่า รัฐธรรมนูญ มาตรา 208 วรรคสี่ กำหนดว่า ในกรณีที่มีปัญหาว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญผู้ใดพ้นจากตำแหน่งตาม 208 (1) หรือ 208 (3) หรือไม่ ให้เป็นหน้าที่และอำนาจของคณะกรรมการสรรหาศาลรัฐธรรมนูญ จึงส่งเรื่องไปยังกรรมการสรรหาฯ โดยในการวินิจฉัยให้ถือเสียงข้างมาก กรณีที่เสียงเท่ากันให้ประธานกรรมการสรรหาออกเสียงเพิ่มหนึ่งเสียงเป็นเสียงชี้ขาด
ทั้งนี้ กรรมการสรรหาฯ ประกอบด้วย
(1) ประธานศาลฎีกา เป็นประธาน
(2) ประธานสภาผู้แทนราษฎร
(3) ผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร
(4) ประธานศาลปกครองสูงสุด
(5) บุคคลซึ่งองค์กรอิสระแต่งตั้ง องค์กรละหนึ่งคน
มีข้อสังเกตว่า ปมของเรื่องนี้ ถกเถียงกันเรื่องอายุของวรวิทย์ ซึ่งการพ้นจากตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญโดยอายุครบ 75 ปีนั้น ถูกกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 208 (4) แต่การยื่นเรื่องต่อกรรมการสรรหาฯ กลับอ้างถึงรัฐธรรมนูญ มาตรา 208 (1) ซึ่งกำหนดการพ้นจากตำแหน่งกรณีขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้าม และ มาตรา 208 (3) กำหนดการพ้นจากตำแหน่งหากลาออก ซึ่งเป็นไปได้ว่าที่ยื่นเรื่องโดยอ้างมาตรา 208 (1) และ (3) ก็เพราะว่าตามมาตรา 208 วรรคสี่ ให้อำนาจกรรมการสรรหาฯ พิจารณาเฉพาะสองเรื่องนี้เท่านั้น แต่ไม่ได้ให้อำนาจพิจารณากรณีอายุตามมาตรา 208 (4)
8) กรุงเทพธุรกิจ รายงานข่าวว่า เมื่อ 22 เมษายน 2565 กรรมการสรรหาฯ พิจารณาเรื่องดังกล่าว แบ่งออกเป็นสองประเด็น
ประเด็นแรก คณะกรรมการสรรหามีอำนาจรับเรื่องไว้พิจารณาหรือไม่ ที่ประชุมกรรมการสรรหาฯ มีมติรับเรื่องไว้พิจารณา โดยกรอบการพิจารณา คือ พิจารณาคุณสมบัติและลักษณะต้องห้าม ตามมาตรา 208 (1) และการลาออก ตามมาตรา 208 (3)
ประเด็นที่สอง ประเด็นตามคำร้อง ที่ประชุมพิจารณาตามมาตรา 208 (1) โดยมุ่งไปที่ลักษณะต้องห้าม ตามมาตรา 202 (1) ซึ่งกำหนดลักษณะต้องห้ามตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ต้องไม่เป็นหรือเคยเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญหรือผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระใด โดยที่ประชุมมติเอกฉันท์ เห็นชอบให้วรวิทย์ดำรงตำแหน่งต่อได้ โดยยกพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2561 (พ.ร.ป.ศาลรัฐธรรมนูญฯ) บทเฉพาะกาล มาตรา 79 ซึ่งกำหนดให้ กรณีประธานศาลรัฐธรรมนูญและตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ดำรงตำแหน่งก่อนพ.ร.ป.ศาลรัฐธรรมนูญฯ ใช้บังคับ (ก่อน 3 มีนาคม 2561) ถ้าหากตุลากาศาลรัฐธรรมนูญ ยังดำรงตำแหน่งยังไม่ครบวาระเก้าปีตามรัฐธรรมนูญ 2550 ก็ให้คงอยู่ในตำแหน่งต่อไปจนกว่าจะครบวาระตามรัฐธรรมนูญ 2550 หรือจนกว่าจะพ้นจากตำแหน่งตามที่พ.ร.ป.ศาลรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 18 กำหนดไว้ (ตาย ลาออก อายุครบ 75 ปี ขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้าม ฯลฯ)
แม้ว่าปมเรื่องราวทั้งหมดจะเกิดจากอายุของวรวิทย์ที่ครบ 70 ปีบริบูรณ์ จะไปเข้าหลักเกณฑ์พ้นจากตำแหน่งตามรัฐธรรมนูญ 2550 ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญที่ใช้กับการเข้าสู่ตำแหน่งของวรวิทย์ และหากมองจากหลักเกณฑ์ในรัฐธรรมนูญ 2560 แล้ว แม้จะกำหนดอายุตุลาการศาลรัฐธรรมนูญไว้ที่ 75 ปี แต่กำหนดวาระการดำรงตำแหน่งไว้ที่เจ็ดปีเท่านั้น ซึ่งหากนับแต่วันที่พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งวรวิทย์เป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเมื่อ 9 กันยายน 2557 วรวิทย์จะดำรงตำแหน่งครบเจ็ดปีในปี 2564 และควรจะพ้นจากตำแหน่งได้แล้ว
อย่างไรก็ดี กรธ. นำโดยมีชัย ฤชุพันธ์ ซึ่งทำหน้าที่ยกร่างพ.ร.ป. ทั้ง 10 ฉบับ ก็ใช้เทคนิค “ซ่อนแอบ” ข้อยกเว้นไว้ในบทเฉพาะกาลของพ.ร.ป.ศาลรัฐธรรมนูญฯ ให้ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญชุดพิเศษ ที่ได้รับการแต่งตั้งก่อน 3 มีนาคม 2561 มีวาระดำรงตำแหน่งเก้าปี ตามที่รัฐธรรมนูญ 2550 ซึ่งถูกยกเลิกไปแล้ว ขณะที่เหตุพ้นจากตำแหน่งก่อนครบวาระ กลับไม่ยกเว้นใช้หลักเกณฑ์ตามรัฐธรรมนูญ 2550 ซึ่งกำหนดให้พ้นจากวาระเมื่ออายุครบ 70 ปี แต่เลือกใช้หลักเกณฑ์ปัจจุบัน ตามพ.ร.ป.ศาลรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 18 (ซึ่งกำหนดไว้เหมือนรัฐธรรมนูญ 2560)
ด้วยข้อยกเว้นที่ “ลักลั่น” นี้เอง จึงทำให้วรวิทย์นั่งบัลลังก์ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ “อยู่ยาว” ถึงเก้าปี ซึ่งจะครบวาระในปี 2566 โดยไม่ติดเงื่อนไขเรื่องอายุเพราะรัฐธรรมนูญ 2560 และพ.ร.ป.ศาลรัฐธรรมนูญฯ กำหนดไว้ที่อายุ 75 ปี