คำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 3/2558 กับ 13/2559: บทเรียนปัญหาอำนาจนอกระบบที่ตรวจสอบถ่วงดุลไม่ได้

29 มีนาคม 2559 เว็บไซต์ราชกิจจานุเบกษา เผยแพร่ คำสั่งหัวหน้าคสช. ฉบับที่ 13/2559 เรื่อง การป้องกันและปราบปรามการกระทําความผิดบางประการที่เป็นภยันตรายต่อความสงบเรียบร้อยหรือบ่อนทําลายระบบเศรษฐกิจและสังคมของประเทศ

โดยคำสั่งดังกล่าว ให้อำนาจเจ้าพนักงานจับกุมบุคคลผู้กระทำความผิดซึ่งหน้า, ควบคุมตัว, ค้น ยึด อายัด, หรือควบคุมตัวบุคคลไว้ได้ไม่เกิน 7 วัน ตลอดจนกำหนดเงื่อนไขในการปล่อยตัวด้วย จุดสำคัญคือคำสั่งนี้เปิดช่องให้ทหารไม่ต้องรับผิดและตัดอำนาจการตรวจสอบโดยศาลปกครอง

อย่างไรก็ดี อำนาจดังกล่าว จำกัดว่าต้องใช้กับบุคคลซึ่งมีพฤติการณ์กระทําความผิดอาญา "บางประการ" เช่น การข่มเหง ขู่เข็ญ รังแกให้บุคคลอื่นเกรงกลัว ไม่กล้าขัดขืน หรือร้องเรียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ รวมถึงบุคคลที่ดํารงชีพด้วยการกระทําผิดกฎหมาย เช่น ค้ายาเสพติด เป็นเจ้ามือพนัน มีพฤติการณ์ซ่องสุมอาวุธ เท่านั้น 

เจ้าพนักงานซึ่งมีอำนาจตามคำสั่งฉบับนี้ เรียกว่า “เจ้าพนักงานป้องกันและปราบปราม” ซึ่งมาจาก เจ้าหน้าที่ทหารยศตั้งแต่ร้อยตรี เรือตรี หรือเรืออากาศตรี ขึ้นไป และ ได้รับการแต่งตั้งจากหัวหน้า คสช. หรือผู้ที่ได้รับมอบหมาย

นอกจากเจ้าพนักงานป้องกันและปราบปรามแล้ว ยังมีให้มี “ผู้ช่วยเจ้าพนักงานป้องกันและปราบปราม” ซึ่งมาจาก ทหารยศต่ำกว่าชั้นร้อยตรี หรือเรืออากาศตรี ลงมา รวมถึงทหารประจำการ ทหารกองประจำการ และอาสาสมัครทหารพราน ซึ่งได้รับแต่ตั้งจากหัวหน้า คสช. หรือผู้ที่ได้รับมอบหมาย 

องค์ประกอบข้อที่ 1 บุคคลนั้นจะต้องมีพฤติการณ์อย่างหนึ่งอย่างใด เพื่อให้ตนเองหรือผู้อื่นได้รับประโยชน์ที่มิชอบด้วยกฎหมาย ดังต่อไปนี้

1.1 ข่มขืนใจผู้อื่นให้กระทำการใด ไม่กระทำการใด หรือจำยอมต่อสิ่งใด โดยทำให้กลัวว่าจะเกิดอันตรายต่อชีวิต ร่างกาย เสรีภาพ ชื่อเสียง หรือทรัพย์สินของผู้ถูกข่มขืนใจนั้นเองหรือของผู้อื่น

1.2 แสดงตนให้บุคคลอื่นเกรงกลัว ไม่กล้าขัดขืน หรือร้องเรียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ให้ดำเนินการ เพราะเกรงภัยจะเกิดแก่ตน

1.3 ดำรงชีพด้วยการกระทำความผิดกฎหมาย

ซึ่งรวมถึงผู้ใช้ ผู้จ้างวาน ผู้สนับสนุนการกระทำข้างต้นด้วย

องค์ประกอบข้อที่ 2 บุคคลที่มีพฤติการณ์ตามองค์ประกอบข้อที่ 1 ต้องถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิด 27 ประเภท ตามบัญชีความผิดท้ายคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 13/2559 กำหนดไว้ด้วย (บัญชีความผิดท้ายคำสั่ง)

เจ้าหน้าที่ทหารจะมีอำนาจดำเนินการตามคำสั่งหัวหน้าคสช. ฉบับนี้ ได้ ต้องมีองค์ประกอบทั้งสองข้อ หากมีแค่ข้อใดข้อหนึ่งยังไม่เพียงพอที่จะให้ทหารใช้อำนาจพิเศษได้

อำนาจของเจ้าพนักงานป้องกันและปราบปรามก็ นั้นเหมือนกับอำนาจของ “เจ้าพนักงานรักษาความสงบเรียบร้อย” ตาม  คำสั่งหัวหน้าคสช. ฉบับที่ 3/2558 ที่มีหน้าที่ปราบปรามคดีการเมือง ได้แก่

หนึ่ง มีอำนาจ "ออกคําสั่งเรียกให้บุคคลมารายงานตัว" ต่อเจ้าพนักงานป้องกันและปราบปรามหรือมาให้ถ้อยคํา หรือส่งมอบเอกสารหลักฐานที่เกี่ยวกับการกระทําความผิดตามที่กำหนดไว้ในคำสั่งหัวหน้าคสช. ฉบับนี้ 

สอง มีอำนาจ "จับกุมตัวบุคคลที่กระทําความผิดซึ่งหน้า" และควบคุมตัวผู้ถูกจับนําส่งพนักงานสอบสวนเพื่อดําเนินการต่อไป

สาม มีหน้าที่ "ช่วยเหลือ สนับสนุน หรือเข้าร่วมในการสอบสวน" ในความผิดตามคำสั่งหัวหน้าคสช. ฉบับนี้ และหากเข้าร่วมการสอบสวนคดีใดก็ให้ถือว่าเจ้าพนักงานป้องกันและปราบปรามเป็นพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาด้วย

สี่ มีอำนาจ "ตรวจค้นเคหสถาน, บุคคล หรือยานพาหนะ" เมื่อมีเหตุอันควรสงสัยโดย "มีหลักฐานตามสมควร" ว่าบุคคลซึ่งกระทําความผิดตามคำสั่งหัวหน้าคสช.ฉบับนี้ หลบซ่อนอยู่ หรือมีทรัพย์สินซึ่งมีไว้เป็นความผิด หรือได้มาโดยการกระทําความผิด หรือได้ใช้หรือจะใช้ในการกระทําความผิด หรือซึ่งอาจใช้เป็นพยานหลักฐานได้ อย่างไรก็ดี การใช้อำนาจดังกล่าว ต้องมีเหตุอันควรเชื่อว่า หากการรอเอาหมายค้นมา บุคคลนั้นจะหลบหนีไป หรือทรัพย์สินนั้นจะถูกโยกย้าย ซุกซ่อน ทําลาย หรือทําให้เปลี่ยนสภาพไปจากเดิม

ห้า มีอำนาจ "ยึดหรืออายัดทรัพย์สิน" ที่ค้นพบจากการตรวจค้นตัวบุคคล เคหสถาน หรือยานพาหนะ

หก กระทําการอื่นใดตามที่คณะรักษาความสงบแห่งชาติมอบหมาย

เจ็ด มีอำนาจ "ควบคุมตัวไม่เกินเจ็ดวัน" ในกรณีที่เรียกตัวบุคคลนั้นมาเพื่อสอบถามข้อมูล และการสอบถามยังไม่เสร็จ โดยต้องควบคุมไว้ในสถานที่อื่นที่มิใช่สถานีตํารวจ ที่คุมขัง หรือเรือนจํา และจะปฏิบัติต่อบุคคลนั้นในลักษณะเป็นผู้ต้องหาไม่ได้

แปด การกำหนดเงื่อนไขในการปล่อยตัว เช่น ในกรณีที่บุคคลถูกควบคุมตัวเจ้าพนักงานจะปล่อยตัวโดยมีเงื่อนไขหรือไม่มีก็ได้ เช่น การกำหนดพื้นที่ห้ามเข้า การเรียกประกันทัณฑ์บน การห้ามประกอบอาชีพบางอย่าง การห้ามเดินทางออกนอกประเทศ หรือ การระงับธุรกรรมทางการเงิน เป็นต้น 

เนื่องจากคำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 13/2559 ให้อำนาจป้องกันและปราบปรามในลักษะเดียวกับคำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 3/2558 แต่แตกต่างกันที่ ฐานความผิดและยศของเจ้าพนักงานที่กินวงกว้างกว่า บทเรียนจากคำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 3/2558 อาจจะช่วยนำทางให้กับสังคมได้ว่า ภายใต้การบังคับใช้กฎหมายที่นอกเหนือไปจากกลไกปกตินั้น จะสร้างผลกระทบอย่างไรบ้าง 

1) เจ้าพนักงานที่ปฏิบัติหน้าที่ใช้อำนาจตามอำเภอใจ โดยละเลยข้อจำกัดอำนาจการใช้อำนาจที่เขียนไว้ เช่น การจับกุมกรณีที่ไม่ได้กระทำผิดซึ่งหน้า หรือการจับกุมผู้ที่ไม่ได้กระทำความผิดตามกฎหมายที่คำสั่ง คสช. ระบุไว้ ยกตัวอย่างเช่น

กรณี สิรวิชญ์ เสรีธิวัฒน์ หรือ “จ่านิว” นักศึกษามหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และนักกิจกรรมกลุ่มประชาธิปไตยศึกษา ถูกจับกุมโดยชายฉกรรจ์แปดคนที่แต่งกายด้วยเครื่องแบบทหารและบังคับให้ขึ้นรถยนต์ส่วนบุคคลที่ปกปิดป้ายทะเบียนจากบริเวณประตูทางเข้ามหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เขาหายตัวไปเป็นเวลากว่า 4-5 ชั่วโมง ก่อนจะถูกนำตัวไปสถานีตำรวจรถไฟธนบุรี 

กรณีของสิรวิชญ์ไม่ใช่การใช้อำนาจตามคำสั่งหัวหน้าคสช. ฉบับที่ 3/2558 เพราะตัวบทกำหนดไว้ชัดว่า เจ้าหน้าที่มีอำนาจ "จับกุมตัวบุคคลที่กระทําความผิดซึ่งหน้า" เท่านั้น แต่กรณีดังกล่าว สิรวิชญ์ไม่ได้กระทำความผิดใดๆ ต่อหน้าเจ้าพนักงาน และการจับกุมก็ไม่มีการแสดงหมายจับที่ถูกต้องตามขั้นตอน กรณีดังกล่าวจึงเปนการใช้อำนาจตามอำเภอใจ

กรณี วัฒนา เมืองสุข ถูกเจ้าหน้าที่ทหารนำกำลังไปที่บ้านในวันที่ 2 มีนาคม 2559 เพื่อพาตัวเขาไปที่ มทบ.11 โดยอ้างเหตุจากการโพสต์ข้อความบนเฟซบุ๊กวิจารณ์ พล.อ.ประวิตร วงษ์สุวรรณ รองนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมว่า ใช้คำพูดไม่เหมาะสม จากกรณีทหารตามไปถ่ายรูป ยิ่งลักษณ์ ชินวัตร ถึงศาลาสวดศพว่าเป็นเพราะ "ท่านสวย" 

วัฒนาได้รับการปล่อยตัวในช่วงดึกของวันเดียวกันและถูกแจ้งข้อกล่าวหาตามพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ที่สน.นางเลิ้ง

จากข้อมูลจะพบว่า วัฒนาโพสต์ข้อความตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2559 แต่เจ้าหน้าที่ทหารเข้าไปจับกุมตัววัฒนา ในวันที่ 2 มีนาคม ดังนั้น หากดูจากลักษณะการกระทำ ต้องถือว่าการกระทำของบุคคลดังกล่าวได้สิ้นสุดตั้งแต่โพสต์ข้อความเสร็จแล้วการกระทำของวัฒนาไม่ใช่การกระทำความผิดซึ่งหน้า แต่เจ้าหน้าที่กลับนำกำลังเข้าไปจับกุมและควบคุมตัววัฒนาจากบ้านพักไปค่ายทหาร โดยไม่มีอำนาจ

นอกจากนี้ ภายหลังวัฒนาถูกแจ้งข้อกล่าวหาตามพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ที่สน.นางเลิ้ง ซึ่งความผิดดังกล่าว คำสั่ง คสช. ฉบับที่ 3/2558 ไม่ได้กำหนดให้ทหารหรือ "เจ้าพนักงานรักษาความสงบเรียบร้อย" มีอำนาจจับกุมและควบคุมตัวได้อีกด้วย ดังนั้น เหตุการณ์ดังกล่าวจึงเป็นการใช้อำนาจตามอำเภอใจเช่นกัน

2) ประชาชนเสี่ยงต่อการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรง เช่น การบังคับให้สูญหาย การซ้อมทรมาน หรือเสียชีวิตในระหว่างถูกควบคุมตัว ยกตัวอย่างเช่น

จากข้อมูลที่มีการรวบรวมไว้เกี่ยวกับกริชสุดามีรายละเอียดว่า เธอถูกตำรวจจับกุมที่จังหวัดชลบุรีตั้งแต่วันที่ 28 พฤษภาคม 2557 แต่ได้รับการปล่อยตัวเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน ซึ่งรวมเวลาที่ถูกควบคุมตัว 28 วัน ทั้งที่ กฎอัยการศึกที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นให้อำนาจควบคุมตัวไม่เกิน 7 วัน และแม้ว่าทางการจะเปิดเผยและยอมรับในภายหลังว่าเธออยู่ในการควบคุมตัวของรัฐและตัวเธอยินยอม แต่จากการให้สัมภาษณ์ภายหลัง เธอก็บอกว่าเธอถูกปิดตาและมัดมือเป็นเวลา 7 วัน ถูกทำร้ายร่างกาย โดนตบหน้า ชกที่ใบหน้าและลำตัว ตลอดจนใช้ถุงคลุมหัวให้ขาดอากาศหายใจ และมีความเป็นได้ที่แฟนของเธอจะถูกปฏิบัติในลักษณะเดียวกัน

จากข้อมูลใน รายงานข้อมูลเบื้องต้นการซ้อมทรมานผู้ต้องขังคดีอาวุธ หลังรัฐประหาร 2557 ของประชาไท พบว่า มีผู้ต้องหาอย่างน้อย 5 คนที่ถูกซ้อมทรมาน และหนึ่งในนั้นคือ ชัชวาล ปราบบำรุง โดยข้อมูลดังกล่าวระบุว่า ชัชวาลถูกจับกุมพร้อมกับภรรยาที่กลางสี่แยกในจังหวัดเชียงใหม่ โดยเจ้าตัวระบุว่าเป็นเจ้าหน้าที่ทหารราว 50 คน อาวุธครบมือ ระหว่างควบคุมตัวเขาถูกมัดมือไขว้หลังและถูกทำร้ายร่างกายโดยชายที่สวมหน้ากากรูปสัตว์ 2 คน พร้อมการข่มขู่ว่าจะข่มขืนภรรยยาของเขา ชัชวาลย์ถูกนำตัวไปบนรถตู้และถูกทำร้ายร่างกายอยู่ตลอดการเดินทาง ระหว่างการควบคุมตัว เขาถูกนำสายไฟพันสำลียัดเข้าไปในช่องทวารหนัก และอีกส่วนหนึ่งนำมามัดที่อวัยวะเพศ เอาน้ำราดแล้วปล่อยกระแสไฟช็อต เมื่อร้องก็ถูกถุงพลาสติกดำคลุมศีรษะทำให้ร้องไม่ได้และหายใจติดขัด นอกจากนี้ยังมีการนำปืนพกสั้นยัดใส่ปากพร้อมบังคับให้สารภาพว่านำอาวุธไปซ่อนไว้ที่ใด เขาถูกควบคุมตัวนานหลายวันก่อนที่จะถูกนำตัวมาแถลงข่าวและแจ้งข้อกล่าวหาว่าเกี่ยวข้องกับเหตุยิงระเบิด M79 หลายเหตุการณ์

การจับกุมและควบคุมตัว “หมอหยอง” หรือ สุริยัน สุจริตพลวงศ์  และ “สารวัตรเอี๊ยด” หรือ พ.ต.ต.ปรากรม วารุณประภา และ “อาท” จิรวงศ์ วัฒนเทวาศิลป์ เลขาฯคนสนิทหมอหยอง เป็นการใช้อำนาจตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 3/2558 โดย ไทยรัฐออนไลน์ เป็นผู้รายงานว่า เอกสารชี้แจงที่เจ้าหน้าที่นำมาแจกให้ผู้สื่อข่าวในวันที่ 21 ตุลาคม 2558 ระบุว่า เจ้าหน้าที่ทหารใช้อำนาจตามคำสั่งหัวหน้าคสช.ฉบับที่ 3/2558 เรียกตัวบุคคลที่เกี่ยวข้องมาควบคุมตัวและสอบถาม เมื่อพบว่ามีมูลความผิด จึงดำเนินคดี โดยนำตัวมาขออำนาจศาลทหารกรุงเทพเพื่อฝากขัง และควบคุมตัวไว้ที่เรือนจำชั่วคราวแขวงถนนนครไชยศรี (เรือนจำพิเศษภายในมทบ.11) 

ต่อมาไม่นานนักก็มีข่าวและคำชี้แจงจากราชทัณฑ์ว่า พ.ต.ต.ปรากรม ผู้ต้องหาคดีแอบอ้างสถาบันฯ ที่ถูกควบคุมตัวอยู่ที่เรือนจำชั่วคราวแขวงถนนนครไชยศรี  พยายามผูกคอตายในห้องขัง เจ้าหน้าที่เข้าช่วยเหลือแล้วแต่สุดท้ายไปเสียชีวิตที่ทัณฑสถานโรงพยาบาลราชทัณฑ์ โดยที่ไม่มีการชันสูตรศพและทำพิธีศพเพราะญาติไม่ติดใจ จากนั้นไม่นาน สุริยัน ก็กลายเป็นคนถัดไปที่ต้องเสียชีวิตในเรือนจำในค่ายทหาร หลังสถาบันนิติเวชวิทยา รพ.ตำรวจ ชันสูตรศพแล้วลงความเห็นว่า สันนิษฐานว่า ระบบหายใจไหลเวียนโลหิตล้มเหลวจากติดเชื้อในกระแสโลหิต 

อาจกล่าวได้ว่า ตั้งแต่ช่วงเวลาที่ใช้กฎอัยการศึก เรื่อยมาจนถึงคำสั่งหัวหน้า คสช. กระบวนการยุติธรรมได้เพิ่มขึ้นใหม่อีกหนึ่งชั้น คือ เจ้าหน้าที่ทหารกลายเป็นต้นทางของกระบวนการยุติธรรมก่อนจะไปถึงตำรวจ อัยการ และศาล 

ซึ่งจากบทเรียนการใช้อำนาจควบคุมตัวของงทหารที่ผ่านมา ภายใต้กฎอัยการศึกซึ่งให้อำนาจในลักษณะเดียวกับคำสั่งหัวหน้า คสช.  พบว่า ระหว่างการควบคุมตัวไว้เจ็ดวันนั้น มีการข่มขู่ให้รับสารภาพ อย่างกรณี ทอม ดันดี ที่เล่าถึงช่วงเวลาที่ถูกควบตัวนั้นว่า เขาได้ยินแต่เสียงขู่ เสียงด่า ตะโกนคำหยาคาย ประโยคซ้ำๆ ว่าสามารถจะฆ่าทิ้งได้โดยไม่มีความผิดและจะนำลูกเมียมาทรมานจนกว่าจะรับสารภาพ

นอกจากนี้ การที่ให้ทหารเข้ามาเป็นต้นทางของกระบวนการยุติธรรมก่อนจะไปถึงชั้นศาล ยังก่อให้เกิดปัญหา การนำข้อมูลที่ได้มาโดยไม่ชอบไปใช้เป็นพยานหลักฐาน กล่าวคือ เจ้าหน้าที่ทหารมักจะอ้างว่าการควบคุมตัวดังกล่าวเป็นขั้นตอนพิเศษไม่ใช่การดำเนินคดี จึงไม่จำเป็นต้องให้ผู้ต้องหามีสิทธิขั้นพื้นฐาน อันได้แก่ การมีทนายความเข้าร่วมการสอบสวน การได้รับแจ้งข้อกล่าวหา การแจ้งหรือติดต่อญาติ ฯลฯ อีกทั้ง เจ้าหน้าที่ทหารสามารถเข้าร่วมการสอบสวนเสมือนเป็นพนักงานสอบสวนได้ด้วย และหลายกรณีที่ระหว่างการควบคุมตัวทหารบุกเข้าค้นบ้านพัก ยึดสิ่งของ และตรวจสอบอุปกรณ์สื่อสาร ของผู้ถูกควบคุมตัว

เมื่อคดีความขึ้นสู่ชั้นศาลก็จะเห็นบางกรณีที่ทหารนำข้อมูลจากการสอบสวนในขั้นตอนพิเศษ หรือการหลักฐานจาการตรวจยึดด้วยอำนาจพิเศษมาใช้ยืนยันว่าจำเลยกระทำความผิด ทั้งที่โดยหลักแล้ว เมื่อการจับกุมเกิดขึ้นโดยไม่ชอบ การค้นและตรวจยึด หลังจากนั้นก็จะไม่ชอบ และหลักฐานที่ได้มาก็จะใช้ในชั้นศาลไม่ได้  เท่ากับว่า คำสั่งหัวหน้าคสช. เปิดช่องให้เจ้าหน้าที่ทหารลักไก่นำข้อมูลที่ไม่ชอบมาใช้ในสำนวนสอบสวนหรือชั้นศาลได้

โดยปกติแล้ว การจับกุมนั้นถือเป็นการจำกัดเสรีภาพที่ร้ายแรง จึงต้องมีกลไกเพื่อควบคุมการใช้อำนาจ เช่น การออกหมายจับโดยศาล หรือการให้อำนาจตุลาการเข้ามาตรวจสอบอีกชั้นหนึ่ง ยกเว้น มีเหตุจำเป็นเร่งด่วนจริงๆ ทั้งนี้ หากไม่มีเหตุจำเป็นตามที่คำสั่งระบุไว้ กระบวนการยุติธรรมที่เกิดขึ้นหลังการจับกุมทั้งหมดจะไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะต้นทางมาอย่างไม่โปร่งใส่ และศาลก็ต้องยกฟ้องไม่ว่าบุคคลดังกล่าวจะกระทำความผิดจริงหรือไม่ก็ตาม

แต่เมื่อมองดูกระบวนการภายใต้ยุค คสช. มีหลายครั้งที่ต้นทางของกระบวนการยุติธรรมโดยเจ้าหน้าที่ทหารเป็นไปโดยไม่ชอบ แต่องค์กรที่จะเข้ามาช่วยเหลือตรวจสอบกลับไม่สามารถแก้ไขและป้องกันการละเมิดสิทธิมนุษยชนได้ อย่างกรณี

ธเนตร หรือที่รู้จักกันในชื่อ “ตูน” ผู้ต้องหาคดียุยงปลุกปั่น จากการโพสต์เฟซบุ๊กวิจารณ์รัฐบาลและกองทัพ เขาถูกจับที่โรงพยาบาลระหว่างการรักษาตัว โดยประชาไทได้ลงข่าวการจับกุมตัวธเนตรและอ้างอิงจากคำบอกเล่าจากเพื่อนของธเนตร ว่า  บุคคลที่จับตัวธเนตรเป็นทหารนอกเครื่องแบบ แต่ไม่สามารถระบุชื่อและสังกัดรับผิดชอบของเจ้าหน้าที่นอกเครื่องแบบได้ และไม่ทราบด้วยว่าธเนตรถูกพาตัวไปที่ไหน ทั้งนี้ ธเนตรหายไป 5 วัน ก่อนจะถูกพาตัวมาที่ศาลทหารกรุงเทพ

อย่างไรก็ดี ในระหว่างที่ ธเนตรถูกควบคุมตัว เพื่อนและทนายความจากศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชน ได้ยื่นคำร้องต่อศาลอาญาเพื่อให้ศาลสั่งปล่อยตัว ตามมาตรา 90 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เพราะการควบคุมตัวไม่ชอบด้วยกฎหมาย ถึงสองครั้ง แต่ปรากฎว่า ศาลยกคำร้องทั้งสองครั้ง 

โดยในครั้งแรก ศาลอ้างว่า พยานหลักฐานยังมีความสับสนในการยืนยันว่าการควบคุมตัวดังกล่าวไม่ชอบ ส่วนครั้งที่สอง ศาลยกคำร้องเพราะว่า เป็นการใช้คําสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 3/2558 ซึ่งให้เจ้าพนักงานมีอำนาจควบคุมตัวบุคคลได้ไม่เกิน 7 วัน ฉะนั้นการควบคุมตัวธเนตรจึงไม่ใช่การควบคุมตัวที่ไม่ชอบด้วยกฏหมาย 

ทั้งนี้ ศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชนก็มีความเห็นว่า การพิจารณาคดีของศาลมีข้อผิดพลาดหลายจุด และเป็นกระบวนการพิจารณาคดีที่ไม่ชอบ เพราะไม่มีการไต่สวนตามขั้นตอนที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 90 กำหนดไว้ และศาลไม่ได้พิจารณาข้อเท็จจริงว่าเจ้าหน้าที่ได้ปฏิบัติไปตามขอบเขตที่คำสั่งคสช.กำหนดไว้หรือไม่ แต่ศาลกลับตัดสินไปทันทีว่า การควบคุมตัวดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายเพราะเจ้าพนักงานมีอำนาจควบคุมตัวบุคคลได้ไม่เกิน 7 วัน ตามคำสั่ง หัวหน้า คสช.ที่ 3/2558 

อย่างที่ได้กล่าวไปแล้วว่า หากกระบวนการจับกุม ควบคุมตัว และสอบสวนเป็นไปโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลก็ต้องไม่รับฟังพยานหลัก

ฐานเหล่านี้ หรือ ศาลต้องยกมาเป็นเหตุให้ยกฟ้อง แต่ทว่า หลายคดีศาลในศาลทหารก็ยังคงดำเนินต่อไปโดยไม่ได้หยิบประเด็นเหล่านี้ขึ้นมาพิจารณา ซึ่งสิ่งเหล่านี้ยิ่งเพิ่มเคลือบแคลงสงสัยต่อการพิจารณาคดีของศาลทหาร

อย่างไรก็ดี โครงสร้าง ตาม พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ. 2498 นั้น กำหนดให้ศาลทหารมีสถานะเป็นกรม ที่สังกัดอยู่ภายใต้กระทรวงกลาโหม และไม่ได้แยกขาดจากอำนาจฝ่ายบริหาร อีกทั้ง ตุลาการศาลทหารยังเป็นข้าราชการภายใต้การบังคับบัญชาของรัฐมนตรีกระทรวงกลาโหม เพราะเป็นผู้มีอำนาจในการแต่งตั้งถอดถอนตุลาการศาลทหารตามสายบังคับบัญชา อีกทั้ง รัฐมนตรีกระทรวงกลาโหมในปัจจุบันก็ยังเป็นหนึ่งในสมาชิกของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) นั้นก็เท่ากับว่า ผู้ที่มีอำนาจออกกฎหมาย บังคับใช้กฎหมาย และผู้ตัดสินลงโทษเป็นคนกลุ่มเดียวกัน ไม่ได้เป็นไปตามหลักแบ่งแยกอำนาจ

นอกจากนี้ บุคลากรของศาลทหารก็ยังถูกท้าทายถึงประสิทธิภาพในการให้ความเป็นธรรมแก่ "พลเรือน" เพราะ องค์คณะของตุลาการศาลทหารในแต่ละคดีมีด้วยกัน 3 คน แต่พระธรรมนูญศาลทหารกำหนดให้องค์คณะต้องมีคนจบนิติศาสตร์เพียงคนเดียว ส่วนองค์คณะอีกสองคนเป็นนายทหารระดับสูงที่จบการศึกษาอะไรก็ได้

ในกระบวนการปกติ หากเจ้าหน้าที่รัฐใช้อำนาจออกคำสั่งหรือประกาศที่ไม่ชอบ หรือใช้อำนาจไปละเมิดสิทธิให้ประชาชนได้รับความเสียหาย ประชาชนก็สามารถนำเรื่องไปฟ้องต่อศาลปกครองได้ ซึ่งศาลปกครองเป็นศาลที่ออกมาแบบมาเพื่อพิจารณาคดีระหว่างประชาชนกับรัฐ ที่คู่ความมีสถานะไม่เท่าเทียมกัน แต่คำสั่งหัวหน้าคสช. ฉบับที่ 13/2558 ข้อ 8 กลับเขียนตัดอำนาศาลปกครอง ไม่ให้เข้ามาตรวจสอบการกระทำใดๆ ของเจ้าหน้าที่ตามคำสั่งนี้ได้เลย 

นอกจากนี้คำสั่งหัวหน้าคสช. ฉบับที่ 13/2558 ข้อ 9 ยังเขียนตัดความรับผิดของเจ้าหน้าที่ที่ดำเนินการใดๆ ไปตามคำสั่งนี้โดยสุจริต ให้ไม่ต้องรับผิดทั้งทางอาญา ทางแพ่ง หรือทางวินัย เป็นการส่วนตัว ซึ่งการตัดความรับผิดของเจ้าหน้าที่เช่นนี้อาจเป็นการหนุนหลังให้ปฏิบัติงานอย่างเต็มที่โดยไม่ต้องกลัวว่าจะถูกฟ้องร้องเล่นงานในภายหลังได้ และแม้ว่าประชาชนที่เสียหายยังสามารถฟ้องเรียกร้องค่าเสียหายจากหน่วยงานได้อยู่ แต่การฟ้องร้องก็ไม่สามารถฟ้องต่อศาลปกครองได้ ผู้เสียหายต้องไปฟ้องคดีต่อศาลแพ่งเองซึ่งมีขั้นตอนการพิจารณาคดีที่ยุ่งยากกว่า 

การเขียนกฎหมายให้ตัดความรับผิดของเจ้าหน้าที่ และตัดอำนาจตรวจสอบของศาลปกครองเช่นนี้ เป็นการเขียนเช่นเดียวกับการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ตามพระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 (พ.ร.ก.ฉุกเฉิน) ซึ่งใช้มาแล้วหลายครั้งในช่วงเวลาหลายปีที่ผ่านมา 

เหตุผลสำคัญที่สนับสนุนให้เกิดกลไกอำนาจพิเศษขึ้นก็เพราะ มี “ความเชื่อ” กันว่า กลไกปกติไม่สามารถทำงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ แต่เมื่อมองย้อนไปในความเป็นจริงกลับพบว่า เจ้าหน้าที่ตำรวจ ซึ่งปกติมีหน้าที่ในการจับกุมและสอบสวนผู้กระทำความผิดก็มีอำนาจแทบไม่แตกต่างจาก อำนาจพิเศษตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 13/2558 อย่างเช่น

ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา  78 กำหนดให้ “พนักงานฝ่ายปกครองหรือตำรวจ” จับบุคคลโดยไม่มีหมายจับได้ ซึ่งต้องถือว่าเป็น “ข้อยกเว้น” ที่ให้จับกุมโดยไม่ต้องออกหมายจับได้  และยังมีนิยามของ “ความผิดซึ่งหน้า” ที่ชัดเจนและสามารถบังคับใช้ได้กว้างไม่ต่างจากคำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 13/2559 

โดยปกติ เจ้าหน้าที่ตำรวจหรือพนักงานฝ่ายปกครองมีช่องให้สามารถเข้าตรวจค้นได้โดยไม่ต้องรอหมายศาล ซึ่งเป็นไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 92 ที่ระบุข้อยกเว้นในการค้นโดยไม่ต้องมีหมายศาลในกรณีที่พบการกระทำความผิดซึ่งหน้าในที่รโหฐาน หรือ มีเหตุอันควรเชื่อว่าการดำเนินการเพื่อรอให้ศาลออกหมายค้น จะเป็นผลให้พยานหลักฐานจะถูกโยกย้ายหรือทำลายเสียก่อน เป็นต้น

นอกจากนี้ ในมาตราเดียวกันนั้น ยังกำหนดอีกว่า การใช้อำนาจดังกล่าว  พนักงานฝ่ายปกครองหรือตำรวจผู้ค้นต้องส่งมอบสำเนาบันทึกการตรวจค้นและบัญชีทรัพย์ที่ได้จากการตรวจค้น รวมทั้งจัดทำบันทึกแสดงเหตุผลที่ทำให้สามารถเข้าค้นได้เป็นหนังสือให้ไว้แก่ผู้ครอบครองสถานที่ที่ถูกตรวจค้น แต่ถ้าไม่มีผู้ครอบครองอยู่ ณ ที่นั้น ให้ส่งมอบหนังสือดังกล่าวแก่บุคคลเช่นว่านั้นในทันทีที่กระทำได้ และรีบรายงานเหตุผลและผลการตรวจค้นเป็นหนังสือต่อผู้บังคับบัญชาเหนือขึ้นไป

เมื่อเจ้าหน้าที่เรียกบุคคลมาเพื่อให้ข้อมูลหรือสอบถามนั้น ตามกระบวนการปกติก็สามารถควบคุมตัวไว้ก่อนได้ ตามที่มาตรา 134 วรรค 5  ของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีความอาญา ระบุว่า พนักงานสอบสวนมีอำนาจจับผู้ต้องหาโดยไม่มีหมายจับและควบคุมไว้ตามกระบวนการปกติเพื่อสอบสวนได้ แต่ทั้งนี้ต้องมีการแจ้งข้อกล่าวหาก่อน ในกรณีที่ผู้ต้องหายังไม่ถูกออกหมายจับ แต่พนักงานสอบสวนเรียกมาให้ข้อมูลแล้วเห็นว่ามีเหตุออกหมายขังผู้ต้องหาได้ พนักงานสอบสวนก็มีอำนาจสั่งให้ผู้ต้องหานั้นไปศาลเพื่อให้ศาลออกหมายขัง 

โดยปกติ เจ้าหน้าที่ตำรวจหรือพนักงานสอบสวนย่อมมีอำนาจในการจับกุมและควบคุมตัวได้ตามปกติอยู่แล้ว และ มีระยะเวลาควบคุมตัวได้ 48 ชั่วโมง หากการสอบสวนยังไม่เสร็จก็สามารถขออำนาจศาลเพื่อพิจารณาขอฝากขังไว้ได้อีกด้วย เพียงแต่กระบวนการปกติเปิดโอกาสให้ศาลให้เข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจด้วยอีกชั้น ว่าเป็นการละเมิดสิทธิจนเกินจำเป็นหรือไม่ แต่กระบวนการตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ทั้งฉบับที่ 3/2558 และ 13/2559 เปิดช่องให้เกิดการควบคุมตัวตามอำเภอใจ ตามดุลยพินินจของเจ้าหน้าที่ทหาร โดยปิดช่องทางการตรวจสอบการใช้อำนาจ