สมชาย แสวงการ สมาชิกวุฒิสภา กล่าวระหว่างการอภิปรายก่อนลงคะแนนเสียงเลือกนายกรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 13 กรกฎาคม 2566 ว่า “…มาตรา 272 ซึ่งเป็นอำนาจหน้าที่ตามบทเฉพาะกาลในระยะห้าปีแรก ซึ่งเปลี่ยนผ่านการปกครองตามรัฐธรรมนูญฉบับนี้ให้ (วุฒิสภา) มีส่วนร่วมในการให้ความเห็นชอบนายกรัฐมนตรีกับสภาผู้แทนราษฎรด้วยและผ่านประชามติรัฐธรรมนูญมาด้วยเสียง 16 ล้านเสียง ผ่านคำถามพ่วงนี้ 15.2 ล้านเสียง มีสมาชิกวุฒิสภาบางส่วนท่านขอปิดสวิตช์ตัวเองเสมือนจะบวชเป็นพระไปตลอดชีวิตจนกว่าจะพ้นวาระการดำรงตำแหน่ง…พวกผมทั้ง 250 คนยืนยันว่า สมาชิกวุฒิสภาทั้งหมดที่ได้รับการโปรดเกล้าให้ดำรงตำแหน่งสมาชิกวุฒิสภาตามรัฐธรรมนูญ 2560 นั้นเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทยอย่างสมบูรณ์ มีสิทธิและคะแนนเสียงเช่นเดียวกับสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรที่มาจากการเลือกตั้ง แม้เราจะมาจากการสรรหา และแม้เราจะมาจากการเลือกตั้งกันบางส่วนและสรรหาอีกครั้งหนึ่งก็ตาม…”
และประพันธุ์ คูณมี สมาชิกวุฒิสภา กล่าวในเรื่องที่มาของ ส.ว. ทำนองเดียวกันว่า “สส.มาจากการเลือกตั้งจากประชาชน สว.ก็มาจากประชามติของประชาชนที่เสนอให้มีบทบัญญัติให้สว.เพื่อมาทำหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญในวันนี้ เราต่างมีฐานที่มาจากประชาชนเพียงแต่แตกต่างกันในด้านวิธีการและกระบวนการที่มาเท่านั้น”
คำกล่าวของทั้งสองมีข้อเท็จจริงที่ไม่ถูกต้องและไม่รอบด้านในสามเรื่องดังนี้
ส.ว.มาจากประชามติ แต่เป็นประชามติที่ใครค้านถูกปราบเรียบ
การออกเสียงประชามติ ปี 2559 เป็นไปอย่างไม่เสรีและเป็นธรรมเนื่องจาก มีการประกาศใช้ พระราชบัญญัติว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2559 (พ.ร.บ.ประชามติฯ) โดยมาตราสำคัญของกฎหมายฉบับดังกล่าวคือ มาตรา 61 ที่กำหนดโทษจำคุกสูงสุดถึง 10 ปี จากการแสดงความคิดเห็นภายใต้เงื่อนไขที่คลุมเครือ เช่น “ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดม ข่มขู่” หรือ ทำให้ประชาชนไม่ทราบว่าจะแสดงความคิดเห็นได้เพียงใด
อีกทั้ง มาตราดังกล่าวยังกำหนดความผิดเกี่ยวกับการเผยแพร่ข้อความในลักษณะ “ผิดไปจากข้อเท็จจริง” ก่อให้เกิดอุปสรรคต่อการวิพากษ์วิจารณ์รัฐธรรมนูญ หลังกฎหมายบังคับใช้ มีกิจกรรมสาธารณะเกี่ยวกับการแสดงความคิดเห็น วิพากษ์หรือคัดค้านเรื่องร่างรัฐธรรมนูญถูกปิดกั้นอย่างน้อย 19 ครั้ง มีผู้แสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญและถูกจับกุมดำเนินคดีด้วยข้อหานี้ 64 ราย สร้างบรรยากาศความรู้สึกไม่ปลอดภัยในการวิพากษ์วิจารณ์ร่างรัฐธรรมนูญ และสร้างความหวาดกลัวแพร่กระจายออกไปในสังคมวงกว้างก่อนการลงประชามติ
นอกจากนี้กระบวนการจัดทำประชามติ ยังดำเนินไปภายใต้การบังคับใช้กฎหมายอื่นๆ เช่น คำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 3/2558 เรื่องการห้ามชุมนุมทางการเมืองเกิน 5 คน, ประกาศ คสช. ฉบับที่ 97/2557 และ 103/2557 เรื่องการนำเสนอเนื้อหาของสื่อมวลชน, พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ, ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 116 ฐานยุยงปลุกปั่น พร้อมกับกระบวนการยุติธรรมที่ทหารเข้ามามีส่วนร่วมในการจับกุม การสอบสวน และการใช้ศาลทหารดำเนินคดีพลเรือน ซึ่งมีผู้รณรงค์คัดค้านประชามติถูกจับกุมดำเนินคดีจากการทำกิจกรรมโดยสงบเกี่ยวกับกระบวนการประชามติ ด้วยข้อหาต่าง
ขณะที่ฝ่ายไม่รับร่างรัฐธรรมนูญถูกปราบปราม แต่ฝ่ายผู้ร่างรัฐธรรมนูญใช้กลไกและเครื่องมือของรัฐ เช่น อาสาสมัครรักษาดินแดน, วิทยากรอาสาสมัครเผยแพร่ประชาธิปไตย (ครู ก. ข. ค.), รายการ 7 สิงหาประชามติร่วมใจ, การทำคลิปวีดีโอข้อดีของร่างรัฐธรรมนูญ, แอพลิเคชั่นต่างๆ ฯลฯ นำเสนอข้อดีด้านต่างๆ ของร่างรัฐธรรมนูญ เรียกได้ว่า เป็นประชามติที่ฝ่ายรับพูดได้ ฝ่ายค้านถูกปราบปรามด้วยการคุกคามและคดีความ ส.ว.จึงไม่อาจยกคะแนนเสียงประชามติที่ผ่านความเห็นชอบท่ามกลางบรรยากาศความหวาดกลัวและกดดันว่า หากไม่รับประเทศจะอยู่ภายใต้ระบอบคสช.ยาวนานขึ้นไปอีก
มาตรา 272 ดอกผลจากคำถามพ่วงลวงประชาชน
“ท่านเห็นชอบหรือไม่ว่า เพื่อให้การปฏิรูปประเทศเกิดความต่อเนื่องตามแผนยุทธศาสตร์แห่งชาติ สมควรกำหนดไว้ในบทเฉพาะกาลว่า ในระหว่าง 5 ปีแรกนับแต่วันที่มีรัฐสภาชุดแรกตามรัฐธรรมนูญนี้ ให้ที่ประชุมร่วมกันของรัฐสภาเป็นผู้พิจารณาให้ความเห็นชอบบุคคลซึ่งสมควรได้รับแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรี”
คำถามพ่วงเป็นประเด็นเพิ่มเติมจากสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) โดยก่อนการออกเสียงประชามติประชาชนทั่วไปไม่ทราบถึงคำถามนี้มากนัก และคำถามนี้ยังถูกติงว่า คำถามยาวเกินไปและมีลักษณะเป็นคำถามนำเพื่อนำไปสู่คำตอบในทิศทางที่ต้องการ และมีคำยากที่อาจทำให้เกิดความสับสนในการตีความของผู้มาใช้สิทธิลงคะแนน
สิริพรรณ นกสวน สวัสดี อาจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย อธิบายคำถามพ่วงประชามติ ว่า คือการขอความเห็นชอบจากประชาชนเพื่อลดอำนาจของตัวเองในการเลือกนายกรัฐมนตรี และถ่ายโอนอำนาจนี้ไปให้ ส.ว.ซึ่งมาจากการแต่งตั้งของ คสช. ซึ่งอำนาจนี้ ส.ว.กับ ส.ส.ใช้ร่วมกัน ดังนั้นผลการโหวตเลือกนายกรัฐมนตรีมีแนวโน้มที่จะเป็นคือ พรรคเอได้คะแนนเกินครึ่งหนึ่งคือได้ 251 เสียงจาก ส.ส. ทั้งหมด 500 เสียง แต่ก็ยังไม่เพียงพอจะเลือกนายกรัฐมนตรี เพราะต้องไปใช้คะแนนร่วมกับ ส.ว.ด้วย และจะเห็นว่าการตั้งคำถามพ่วงนี้ที่ค่อนข้างแยบยล ซ่อนกลเอาไว้ เพราะใช้คำว่าให้รัฐสภาเป็นผู้เลือกนายกรัฐมนตรี แทนที่จะบอกไปตรงๆ ว่าให้ ส.ว.ใช้อำนาจร่วมกับ ส.ส. เป็นการเบี่ยงความสนใจของประชาชน
ผลของคำถามพ่วงนี้ทำให้เกิดบทเฉพาะกาล มาตรา 272 ของรัฐธรรมนูญ 2560 ให้ ส.ว.แต่งตั้งจาก คสช. ร่วมเลือกนายกรัฐมนตรีกับ ส.ส.ด้วย นายกรัฐมนตรีจะต้องได้เสียงขั้นต่ำ 376 เสียง ในการเลือกตั้ง 2566 แม้พรรคก้าวไกลจะรวบรวมเสียงข้างมากจัดตั้งรัฐบาลได้แล้วถึง 312 เสียง แต่พิธา ลิ้มเจริญรัตน์ แคนดิเดตนายกรัฐมนตรียังไม่สามารถผ่านด่านอรหันต์ของ ส.ว.ไปได้ด้วยข้ออ้างหลักคือ นโยบายแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 และคุณสมบัติ ซึ่งแตกต่างจากปี 2562 ที่ ส.ว.เสียงไม่แตก ไร้ข้ออ้างเรื่องคุณสมบัติโหวตเลือกพล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา อดีตหัวหน้า คสช. ทำให้ พล.อ.ประยุทธ์ ได้เป็นนายกรัฐมนตรีต่อยาวๆ แม้จะรวมเสียง ส.ส.ได้ 252 เสียงหรือเกินกึ่งหนึ่งของสภาผู้แทนราษฎรมาเพียงเล็กน้อยก็ตาม
ส.ว.บางส่วนมาจากการ “เลือกกันเอง” ไม่ได้ “เลือกตั้ง” อย่างที่สมชายกล่าวอ้าง
คำกล่าวที่ว่า ส.ว.มาจากการเลือกตั้งบางส่วนและสรรหาอีกครั้งหนึ่ง ไม่ตรงกับข้อเท็จจริง ส.ว. 250 คนไม่ได้ผ่านการ “เลือกตั้ง” อย่างที่สมชายกล่าวอ้างอย่างแน่นอน ในความเป็นจริงคือ ผ่านการสรรหา เลือกกันเองและในท้ายที่สุด คสช.ต้องเปิด “ไฟเขียว” เสียก่อน ที่มาที่ไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 269 กำหนดให้ สมาชิกวุฒิสภา (ส.ว.) ชุดแรก จำนวน 250 มาจากระบบสรรหา ระบบการเลือกกันเอง และส.ว.โดยตำแหน่ง ดังนี้
๐ กลุ่มแรก 194 คน : มาจากการสรรหาโดยคณะกรรมการที่คสช. แต่งตั้งจากผู้มีความรู้ ประสบการณ์ด้านต่างๆ เป็นกลางทางการเมือง 9-12 คน ทำหน้าที่สรรหาผู้ที่มีความเหมาะสมที่จะดำรงตำแหน่ง ส.ว. จำนวนไม่เกิน 400 คน เพื่อให้ คสช. คัดเลือกให้เหลือ 194 คน และคัดชื่อสำรองอีก 50 คน
๐ กลุ่มที่สอง 50 คน : มาจากการเลือกกันเอง โดยให้กกต. ดำเนินการจัดให้มีการเลือก ส.ว. โดยให้ผู้มีความรู้ ประสบการณ์หลายด้าน กลุ่มวิชาชีพ หรือกลุ่มผลประโยชน์ เลือกกันเองให้ได้ 200 คน แล้วนำรายชื่อให้ คสช. เลือกให้เหลือ 50 คน และคัดชื่อสำรองไว้อีก 50 คน
๐ กลุ่มที่สาม 6 คน: ส.ว.โดยตำแหน่ง ได้แก่ ปลัดกระทรวงกลาโหม ผู้บัญชาการทหารสูงสุด ผู้บัญชาการทหารบก ผู้บัญชาการทหารเรือ ผู้บัญชาการทหารอากาศ และผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ
เห็นได้ว่า สองกลุ่มแรกปลายทางคือ คสช. จะต้องเป็นผู้คัดเลือก ขณะที่กลุ่มที่สามเป็น ส.ว.จากฝ่ายความมั่นคงที่เป็นโดยตำแหน่ง พอจะกล่าวได้ว่า ส.ว.แต่งตั้งชุดนี้มีที่มาจาก คสช. โดยตรง ไม่ได้ยึดโยงกับประชาชนผู้ทรงสิทธิ