พัฒนาการของความเป็นกฎหมายสูงสุดและประเพณีการปกครองในรัฐธรรมนูญ

ประเด็นที่กำลังพูดถึงในปลายปี 2566 เกี่ยวกับการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ว่าจะสามารถเปลี่ยนแปลงเนื้อหาในหมวด 1 และ 2 จากรัฐธรรมนูญ ฉบับ 2560 ได้หรือไม่ ฝ่ายประชาชนที่มีการเสนอคำถามประชามติต่อคณะรัฐมนตรี มีความเห็นว่า การเขียนรัฐธรรมนูญใหม่จำเป็นที่จะต้องเขียนใหม่ได้ทั้งฉบับโดยไม่มีเงื่อนไข ในขณะที่ฝ่ายรัฐบาลมองว่า การเปลี่ยนแปลงเนื้อหาในหมวดดังกล่าวจากรัฐธรรมนูญฉบับ 2560 อาจทำให้เกิดปัญหาหรือความยุ่งยากในการเขียนรัฐธรรมนูญใหม่ได้

จากการศึกษารัฐธรรมนูญตั้งแต่ฉบับแรกจนถึงฉบับปี 2560 รวม 20 ฉบับ ค้นพบว่า มีหลายมาตราที่เปลี่ยนแปลงมาตลอด โดยมาตราที่จะกล่าวถึงคือมาตรา 5 ของรัฐธรรมนูญ 2560 ซึ่งเป็นมาตราที่คนซึ่งติดตามการเมืองได้ไม่นานอาจจะยังไม่ทราบความสำคัญมากนัก แต่ในประวัติศาสตร์การเมืองมีการพูดถึงมาตราดังกล่าวเพื่อแก้ไขวิกฤติความขัดแย้งทางการเมืองอยู่หลายครั้ง

ม.5 รัฐธรรมนูญคือกฎหมายสูงสุด/ไม่มีรัฐธรรมนูญให้ใช้ประเพณีการปกครอง

ในรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 5 มีเนื้อหาสองส่วน คือส่วนที่ระบุว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ กฎหมายอื่นจะขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ได้ ซึ่งบทบัญญัติรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดเคยระบุไว้ในรัฐธรรมนูญ 12 ฉบับจาก 20 ฉบับ และเนื้อหาที่ระบุเกี่ยวกับการแก้ปัญหาตามประเพณีการปกครองระบุไว้ 10 ฉบับจาก 20 ฉบับ สำหรับรัฐธรรมนูญ 2560 ได้บัญญัติประเด็นดังกล่าวไว้ว่า

            “มาตรา ๕ รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทําใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทํานั้นเป็นอันใช้บังคับ มิได้

            เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้กระทําการนั้นหรือวินิจฉัยกรณีนั้น ไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”

หน้าที่ของมาตรา 5 คือการบอกถึงสถานะของรัฐธรรมนูญและหาทางออกหรือวิธีแก้ไขในกรณีที่รัฐธรรมนูญไม่ได้มีช่องทางเอาไว้ โดยในรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับของประเทศไทย จะมีมาตราที่ทำหน้าที่นี้อยู่เสมอ แต่ในรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับหน้าตาการเขียนจะไม่เหมือนกัน

แก้รัฐธรรมนูญ 2560 ม.5 ถูกแก้ตามข้อสังเกตพระราชทาน

ย้อนกลับไปในยุครัฐบาลทหาร คสช. มีการทำประชามติร่างรัฐธรรมนูญในปี 2559 โดยเนื้อหาในมาตรา 5 ที่ผ่านการทำประชามติได้ถูกแก้ไขใหม่ก่อนจะบังคับใช้เป็นรัฐธรรมนูญ 2560 โดยเนื้อหาที่ผ่านการทำประชามติกล่าวว่า

             “มาตรา ๕ รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎ หรือข้อบังคับ หรือการกระทำใด ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระทำนั้นเป็นอันบังคับใช้มิได้

             เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้กระทำการนั้นหรือวินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

             เมื่อมีกรณีตามวรรคสองเกิดขึ้น ให้ประธานศาลรัฐธรรมนูญจัดให้มีการประชุมร่วมระหว่างประธานสภาผู้แทนราษฎร ผู้นำฝ่ายค้านในสภาผู้แทนราษฎร ประธานวุฒิสภา นายกรัฐมนตรี ประธานศาลฎีกา ประธานศาลปกครองสูงสุด ประธานศาลรัฐธรรมนูญ และประธานองค์กรอิสระเพื่อวินิจฉัย

            ในการประชุมร่วมตามวรรคสาม ให้ที่ประชุมเลือกกันเองให้คนหนึ่งทำหน้าที่ประธานในที่ประชุมแต่ละคราว ในกรณีที่ไม่มีผู้ดำรงตำแหน่งใด ให้ที่ประชุมร่วมประกอบด้วยผู้ดำรงตำแหน่งเท่าที่มีอยู่

             การวินิจฉัยของที่ประชุมร่วมให้ถือเสียงข้างมาก ถ้าคะแนนเสียงเท่ากัน ให้ประธานในที่ประชุมออกเสียงเพิ่มขึ้นอีกหนึ่งเสียงเป็นเสียงชี้ขาด

             คำวินิจฉัยของที่ประชุมร่วมให้เป็นที่สุด และผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระและหน่วยงานของรัฐ”

เนื้อหาในร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านการทำประชามติถูกแก้ไขให้คงเหลือไว้เพียงแค่วรรคหนึ่งและสอง โดยตัดอำนาจของประธานศาลรัฐธรรมนูญในการเป็นผู้นำเรียกประชุมเพื่อทำหน้าที่วินิจฉัยกรณีที่ไม่มีรัฐธรรมนูญบังคับใช้ สำหรับการแก้ไขในครั้งนั้นพลเอกประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรีขณะนั้น กล่าวว่ารัชกาลที่ 10 ได้มีกระแสรับสั่งให้แก้ไขให้เป็นไปตามพระราชอำนาจของพระองค์

เริ่มแรกรัฐธรรมนูญไทย กำหนดหลักการรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูดสุดเท่านั้น

ในธรรมนูญการปกครองฉบับชั่วคราวปี 2475 ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกของประเทศไทยยังไม่ได้มีการระบุประเด็นรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดและประเด็นการใช้ประเพณีการปกครองเอาไว้ แต่ในรัฐธรรมนูญฉบับ 10 ธันวาคม 2475 ได้บัญญัติไว้ครั้งแรกในหมวด 6 บทสุดท้าย มาตรา 61

โดยมีเนื้อความว่า “บทบัญญัติแห่งกฎหมายใด ๆ มีข้อความแย้งหรือขัดแก่รัฐธรรมนูญนี้ ท่านว่าบทบัญญัตินั้น ๆ  เป็นโมฆะ” และในมาตราถัดไปได้ระบุไว้ถึงทางออกว่า ให้สภาผู้แทนราษฎรมีสิทธิขาดในการเป็นผู้ตีความรัฐธรรมนูญ

หลังจากนั้นรัฐธรรมนูญฉบับถัด ๆ มา ก็บัญญัติสิ่งนี้อยู่ในรัฐธรรมนูญโดยมีเนื้อความแตกต่างกันบ้างเล็กน้อย อย่างการแก้ไขคำในบางฉบับเปลี่ยนตัวละครในการตีความรัฐธรรมนูญต่อเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่างกันไป บางฉบับใช้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ บางฉบับใช้สภาผู้แทนราษฎร จนถึงว่าในบางฉบับไม่ได้เขียนเรื่องดังกล่าวไว้อย่างอย่างไร เช่นในรัฐธรรมนูญฉบับ 10 ธันวาคม 2475 มาตรา 62 กล่าวไว้ว่า ท่านว่าสภาผู้แทนราษฎรเป็นผู้ทรงไว้ซึ่งสิทธิเด็ดขาดในการตีความแห่งรัฐธรรมนูญนี้ หรือรัฐธรรมนูญฉบับ 2560 ให้อำนาจนี้กับศาลรัฐธรรมนูญ

เพิ่ม “การวินิจฉัยตามประเพณีการปกครอง” ครั้งแรกหลังรัฐประหารจอมพลสฤษดิ์

หลังจากที่มีการรัฐประหารรัฐบาลของจอมพล ป. พิบูลสงคราม โดยจอมพล สฤษดิ์ ธนะรัชต์ และเขียนธรรมนูญชั่วคราว 2502 ขึ้นมาหลังรัฐประหาร ในฉบับนี้ไม่ได้กล่าวว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดจะมีกฎหมายอื่นมาขัดไม่ได้ แต่ในมาตราสุดท้ายมาตรา 20 กลับมีเนื้อหาที่น่าสนใจเพิ่มขึ้นมาว่า

        “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบ
ประชาธิปไตย”

ซึ่งนับว่าเป็นครั้งแรกที่มีการเพิ่มประเด็นการวินิจฉัยไปตามประเพณีการปกครองไว้ในรัฐธรรมนูญ หลังจากรัฐธรรมนูญฉบับ 2502 เป็นต้นมา การเขียนรัฐธรรมนูญอีก 13 ฉบับ ระบุเนื้อหาเกี่ยวกับประเพณีการปกครองไว้ 9 ฉบับ ถือได้ว่ารัฐธรรมนูญส่วนใหญ่ให้ความสำคัญกับประเด็นนี้มากขึ้น

โดยเฉพาะนับตั้งแต่รัฐธรรมนูญปี 2534 มาตรานี้เริ่มถูกเขียนให้อยู่ในมาตราแรก ๆ ของรัฐธรรมนูญ และหลังจากนั้นในรัฐธรรมนูญ 2540 ข้อความเกี่ยวกับประเพณีการปกครองเริ่มลงหลักปักฐานในรัฐธรรมนูญและได้มีการเพิ่มข้อความที่สำคัญจาก “ระบอบประชาธิปไตย” เป็น “ระบอบประชาธิปไตยอันทรงมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” และใช้ข้อความนี้ต่อมาในรัฐธรรมนูญ 2550 และ 2560

เหตุการณ์ขับไล่ทักษิณ เรียกร้องนายกพระราชทาน

ประเด็นประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ได้กลายมาเป็นส่วนหนึ่งของข้ออ้างและความขัดแย้งทางการเมืองช่วงที่มีการชุมนุมของกลุ่มพันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตย ปี 2549 ที่เรียกร้องให้ทักษิณ ชินวัตร นายกรัฐมนตรี ณ ขณะนั้นลาออก มีข้อเสนอเรียกร้องนายกพระราชทานจากกลุ่มผู้ชุมนุมพันธมิตรฯ และพรรคฝ่ายค้านอย่างพรรคประชาธิปัตย์ โดยยกมาตรา 7 ของรัฐธรรมนูญปี 2540 มาตรา 7 ว่าสามารถทำได้

         “มาตรา 7 ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”

อย่างไรก็ตาม ประเด็นนายกพระราชทาน หรือ นายกมาตรา 7 ต้องยุติไป เมื่อในหลวงรัชกาลที่ 9 ทรงมีพระราชดำรัสในประเด็นดังกล่าว เมื่อวันที่ 25 เมษายน 2549 ว่า ท่านไม่สามารถทำได้เนื่องจากผิดรัฐธรรมนูญ โดยพระราชดำรัสครั้งนั้นความว่า

         “…. ยืนยันว่า มาตรา 7 นั้น ไม่ได้หมายถึงให้มอบให้พระมหากษัตริย์มีอำนาจที่จะทำอะไรตามชอบใจ ไม่ใช่ มาตรา 7 นั้น พูดถึงการปกครองแบบมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ไม่ได้บอกว่าให้พระมหากษัตริย์ตัดสินใจทำได้ทุกอย่าง ถ้าทำ เขาจะต้องว่าพระมหากษัตริย์ทำเกินหน้าที่ ซึ่งข้าพเจ้าไม่เคยเกิน ไม่เคยทำเกินหน้าที่ ถ้าเกินหน้าที่ก็ไม่ใช่ประชาธิปไตย

          ….เขาอ้างถึงเมื่อครั้งก่อนนี้เมื่อรัฐบาลของอาจารย์สัญญา ธรรมศักดิ์ ตอนนั้นไม่ได้ทำเกินอำนาจของพระมหากษัตริย์ ตอนนั้น … สภามีอยู่ ประธานสภา รองประธานสภามีอยู่ แล้วรองประธานสภาทำหน้าที่ แล้วมีนายกที่สนองพระบรมราชโองการได้ตามรัฐธรรมนูญในครั้งนั้น … ไม่ได้หมายความว่าที่ทำครั้งนั้นผิดรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่ ตอนนั้นเขาไม่ใช่นายกพระราชทาน นายกพระราชทานหมายความว่าตั้งนายกโดยไม่มีกฎเกณฑ์อะไรเลย ตอนนั้นมีกฎเกณฑ์ เมื่อครั้งอาจารย์สัญญาได้รับตั้งเป็นนายก เป็นนายกที่มีผู้รับสนองพระบรมราชโองการ คือ รองประธานสภานิติบัญญัติ นายทวี แรงขำ ….” 

กปปส. ไล่ยิ่งลักษณ์ ขอนายกพระราชทาน

ต่อมาความพยายามฟื้นนายกพระราชทานเกิดขึ้นอีกครั้ง ในช่วงการชุมนุมของฝ่าย กปปส. ปี 2557 สุเทพ เทือกสุบรรณ แกนนำผู้ชุมนุมได้อ้างถึงรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 7 ซึ่งระบุเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ 2550 โดยเชื่อว่า ประเทศไทยเคยปกครองโดยนายกรัฐมนตรีที่มาจากการแต่งตั้ง ฉะนั้นจะเป็นการเปิดโอกาสให้พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีคนใหม่แทนยิ่งลักษณ์ ชินวัตร นายกรัฐมนตรีขณะนั้น

อย่างไรก็ตาม ความเห็นจากฝ่ายรัฐบาล ณ ขณะนั้น คือ ชัยเกษม นิติสิริ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม ก็เคยเสนอให้ใช้มาตรา 7 เพื่อทรงมีพระบรมราชวินิจฉัย เพราะรัฐบาลไม่มีทางออก จากกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้นายกยิ่งลักษณ์ ชินวัตร พ้นจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรี ถึงแม้ว่าขณะนั้นจะเป็นนายกฯ รักษาการ เนื่องจากอยู่ในช่วงยุบสภาแล้ว