เมื่อเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม ประชาชนต้องได้รับการพิจารณาคดีที่สะดวก รวดเร็ว และเป็นธรรม คือ หลักการพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญ 2560 และรัฐธรรมนูญ ฉบับก่อนหน้านี้รับรองไว้ไม่ต่างกัน แต่เมื่อพิจารณารัฐธรรมนูญสามฉบับหลังสุด คือ ฉบับปี 2540, 2550 และ 2560 ต่างก็มีวิธีการเขียนรับรองสิทธิของประชาชนเมื่อเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมไว้แตกต่างกันอย่างมาก การเขียนรัฐธรรมนูญ 2560 ผู้ร่างใช้ถ้อยคำแบบใหม่ที่สังเกตเห็นได้ชัดว่า จงใจไม่เขียนรับรอง "สิทธิของประชาชน" แต่เปลี่ยนเป็นสร้างระบบ "หน้าที่ของรัฐ" และหลักการบางอย่างที่ไม่ถูกเขียนไว้ก็อาจส่งผลกระทบในทางปฏิบัติได้อย่างมาก
รัฐธรรมนูญ 2560 เขียนเรื่องสิทธิในกระบวนการยุติธรรมไว้เพียงมาตราเดียว คือ มาตรา 29 และเขียน "หน้าที่ของรัฐ" ที่ต้องทำในการบริหารงานในกระบวนการยุติธรรมไว้ต่างหากในมาตรา 68 รวมแล้วมีเนื้อหาที่เกี่ยวข้อง 16 บรรทัดเท่านั้น ต่างจากรัฐธรรมนูญ 2540 ที่เขียนเรื่องสิทธิในกระบวนการยุติธรรมไว้อย่างละเอียดถึง 14 มาตรา ส่วนรัฐธรรมนูญ 2550 แม้จะใช้สองมาตราเท่ากัน แต่ก็จัดแยกเป็น "ส่วนที่ 4" เรื่องสิทธิในกระบวนการยุติธรรมโดยเฉพาะและใส่รายละเอียดไว้ถึง 27 บรรทัด เห็นได้ว่า รัฐธรรมนูญ 2560 จงใจเขียนให้ "สั้น กระชับ" โดยหลักการสำคัญบางส่วนก็ยังคงปักหลักอยู่ต่อเนื่องมา แต่หลักการสำคัญหลายประการก็ไม่ได้อยู่ในรัฐธรรมนูญแล้ว
หลักสำคัญ "สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นผู้บริสุทธิ์" ยังอยู่เหนียวแน่น
หลักการสำคัญของการดำเนินคดีอาญาต่อประชาชน ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2540, 2550 และต่อเนื่องมาในฉบับปี 2560 รวมทั้งฉบับก่อนหน้านั้น ซึ่งเป็นหลักประกันช่วยคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชน ไม่ให้ถูกจับกุมดำเนินคดี หรือตัดสินลงโทษโดยไม่เป็นธรรม มีอยู่สองประการ ได้แก่
1) หลักการ "ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย" หรือหลักการที่ว่า บุคคลจะถูกลงโทษได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายในขณะที่กระทำความผิดบัญญัติไว้ว่า การกระทำนั้นเป็นความผิดและกำหนดโทษเอาไว้ จะนำกฎหมายที่ออกมาภายหลัง มาลงโทษบุคคลย้อนหลังไม่ได้ ซึ่งรัฐธรรมนูญ 2560 เขียนไว้ในมาตรา 29
2) หลักการ "สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นผู้บริสุทธิ์" หรือหลักการที่ว่า ผู้ต้องหาหรือจำเลยที่ถูกดำเนินคดีถือว่า เป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าจะมีคำพิพากษาถึงที่สุดว่า ได้กระทำความผิด และต้องปฏิบัติต่อผู้นั้นเหมือนเป็นผู้บริสุทธิ์ตลอดกระบวนการ จะปฏิบัติเหมือนกับผู้กระทำความผิดไม่ได้ ซึ่งรัฐธรรมนูญ 2560 เขียนไว้ในมาตรา 29 วรรคสอง
"มาตรา 29 บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทําการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทํานั้นบัญญัติเป็นความผิดและกําหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทําความผิดมิได้
ในคดีอาญา ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าผู้ต้องหาหรือจําเลยไม่มีความผิด และก่อนมีคําพิพากษาอันถึงที่สุดแสดงว่าบุคคลใดได้กระทําความผิด จะปฏิบัติต่อบุคคลนั้นเสมือนเป็นผู้กระทําความผิดมิได้
การควบคุมหรือคุมขังผู้ต้องหาหรือจําเลยให้กระทําได้เพียงเท่าที่จําเป็น เพื่อป้องกันมิให้มีการหลบหนี
ในคดีอาญา จะบังคับให้บุคคลให้การเป็นปฏิปักษ์ต่อตนเองมิได้
คําขอประกันผู้ต้องหาหรือจําเลยในคดีอาญาต้องได้รับการพิจารณาและจะเรียกหลักประกันจนเกินควรแก่กรณีมิได้ การไม่ให้ประกันต้องเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ"
มาตรา 29 ยังรับรองหลักการสำคัญอีกสามประการ คือ หลักการควบคุมตัวผู้ต้องหาได้ "เท่าที่จำเป็น" หลักการไม่ต้องให้การเป็นปฏิปักษ์ต่อตนเอง และหลักการให้ผู้ต้องหาได้รับประกันตัว แต่หลักการทั้งสามนี้ ตามมาตรา 29 เขียนรับรองไว้โดยไม่ได้ใช้คำว่า "สิทธิ" หรือไม่ได้เขียนให้ชัดเจนว่า มีฐานะเป็น "สิทธิของประชาชน" แต่เขียนให้เป็นเพียงหลักการที่ต้องทำตาม ซึ่งต่างกันรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2540 และ 2550 ที่รับรองชัดเจนกว่าว่า เป็นสิทธิของประชาชน
ตัวอย่างเช่น
รัฐธรรมนูญ 2540 มาตรา 243 เขียนว่า ""บุคคลย่อมมีสิทธิ" ไม่ให้ถ้อยคําเป็นปฏิปักษ์ต่อตนเองอันอาจทําให้ตนถูกฟ้องคดีอาญา" ขณะที่มาตรา 29 วรรคสี่ เขียนว่า "ในคดีอาญา จะบังคับให้บุคคลให้การเป็นปฏิปักษ์ต่อตนเองมิได้"
รัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 40 (7) เขียนว่า "ในคดีอาญา "ผู้ต้องหาหรือจำเลยมีสิทธิ" ได้รับการสอบสวนหรือการพิจารณาคดีที่ถูกต้อง รวดเร็ว และเป็นธรรม …… และการได้รับการปล่อยตัวชั่วคราว" ขณะที่มาตรา 29 วรรคห้า เขียนว่า "คําขอประกันผู้ต้องหาหรือจําเลยในคดีอาญาต้องได้รับการพิจารณาและจะเรียกหลักประกันจนเกินควรแก่กรณีมิได้ การไม่ให้ประกันต้องเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ"
"สิทธิมีทนายความ" เปลี่ยนไปเป็น "หน้าที่ของรัฐ" จัดให้เฉพาะผู้ยากไร้
จุดเด่นประการหนึ่งของรัฐธรรมนูญ 2560 คือ การตั้งหมวดที่ 5 "หน้าที่ของรัฐ" ขึ้นเป็นครั้งแรก โดยมีข้อกำหนดบังคับให้รัฐต้องทำและจัดบริการให้แก่ประชาชน การวางข้อกำหนดในฐานะเป็นหน้าที่ของรัฐนั้นมีข้อดี คือ รัฐจะต้องลงมือดำเนินการให้บรรลุผลเองโดยประชาชนไม่ต้องร้องขอ แต่เมื่อหลายประเด็นที่เคยมีฐานะเป็น "สิทธิของประชาชน" กลับถูกเขียนใหม่โดยย้ายไปอยู่ในหมวด "หน้าที่ของรัฐ" ซึ่งในทางทฤษฎีถือเป็นการเปลี่ยนมือของสิทธิ จากเดิมที่ "ประชาชนมีสิทธิ" และประชาชนเป็นตัวผู้เล่นหลักที่จะทำให้สิทธินี้เป็นจริง เมื่อย้ายไปเป็น "หน้าที่ของรัฐ" ก็ส่งผลให้รัฐกลายเป็นตัวผู้เล่นหลัก และประชาชนมีบทบาทเพียงเป็นผู้ "รอรับ" บริการที่รัฐจัดสรรให้
"มาตรา 68 รัฐพึงจัดระบบการบริหารงานในกระบวนการยุติธรรมทุกด้านให้มีประสิทธิภาพเป็นธรรม และไม่เลือกปฏิบัติ และให้ประชาชนเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้โดยสะดวก รวดเร็ว และไม่เสียค่าใช้จ่ายสูงเกินสมควร
รัฐพึงมีมาตรการคุ้มครองเจ้าหน้าที่ของรัฐในกระบวนการยุติธรรม ให้สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้โดยเคร่งครัด ปราศจากการแทรกแซงหรือครอบงําใดๆ
รัฐพึงให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายที่จําเป็นและเหมาะสมแก่ผู้ยากไร้หรือผู้ด้อยโอกาสในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม รวมตลอดถึงการจัดหาทนายความให้"
หลักการที่เคยเป็นสิทธิของประชาชน แต่ถูกเปลี่ยนไปเป็น "หน้าที่ของรัฐ" ตามรัฐธรรมนูญ 2560 มีดังนี้
1. การเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมที่สะดวกรวดเร็ว
มาตรา 68 กำหนดหน้าที่ให้รัฐต้องจัดกระบวนการยุติธรรมให้มีประสิทธิภาพ ให้ประชาชนเข้าถึงได้โดยสะดวก รวดเร็ว และไม่เสียค่าใช้จ่ายสูงเกินสมควร หลักการกว้างๆ นี้เหมือนกันกับที่รับรองไว้โดยรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2540 และ 2550 แต่สำหรับฉบับปี 2550 นั้น เขียนหลักการนี้ให้เป็น "สิทธิของประชาชน" ชัดเจนในมาตรา 40 ดังนี้
"มาตรา 40 บุคคลย่อมมีสิทธิในกระบวนการยุติธรรม ดังต่อไปนี้
(1) สิทธิเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้ โดยง่าย สะดวก รวดเร็ว และทั่วถึง"
ขณะที่รัฐธรรมนูญ 2540 ซึ่งยังไม่มีหมวด "หน้าที่ของรัฐ" เขียนหลักการนี้ไว้ในหมวด 5 ว่าด้วย "แนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ" ดังนี้
"มาตรา 75 รัฐต้องดูแลให้มีการปฏิบัติตามกฎหมายคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลจัดระบบงานของกระบวนการยุติธรรมให้มีประสิทธิภาพ และอํานวยความยุติธรรมแก่ประชาชนอย่างรวดเร็ว และเท่าเทียมกัน รวมทั้งจัดระบบงานราชการ และงานของรัฐอย่างอื่นให้มีประสิทธิภาพเพื่อตอบสนองความต้องการของประชาชน"
2. จัดหาทนายความให้ เฉพาะผู้ยากไร้
มาตรา 68 กำหนดให้รัฐมีหน้าที่จัดหาทนายความให้ สำหรับกรณีผู้ยากไร้หรือผู้ด้อยโอกาสในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมเท่านั้น ไม่ให้หน้าที่ของรัฐที่จะจัดหาทนายความให้กับทุกคน ซึ่งหมายถึงว่า คนที่มีทรัพย์สินพอสมควร และมีโอกาสที่จะจัดหาทนายความเองได้ รัฐก็ไม่ต้องจัดหาให้ และสิทธิของผู้นั้นที่จะร้องขอให้หาทนายความให้ก็ไม่มีอยู่แล้วในรัฐธรรมนูญ
ประเด็นนี้รัฐธรรมนูญ 2560 แตกต่างอย่างชัดเจนจากรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2540 มาตรา 242 และ 2550 มาตรา 40(7) ที่เขียนให้การมีทนายความเป็น "สิทธิของประชาชน" ดังนี้
"มาตรา 40 บุคคลย่อมมีสิทธิในกระบวนการยุติธรรม ดังต่อไปนี้
(7) ในคดีอาญา ผู้ต้องหาหรือจำเลยมีสิทธิได้รับการสอบสวนหรือการพิจารณาคดีที่ถูกต้อง รวดเร็ว และเป็นธรรม โอกาสในการต่อสู้คดีอย่างเพียงพอ การตรวจสอบหรือได้รับทราบพยานหลักฐานตามสมควร การได้รับความช่วยเหลือในทางคดีจากทนายความ และการได้รับการปล่อยตัวชั่วคราว"
"มาตรา 242 ผู้ต้องหาหรือจําเลยในคดีอาญาย่อมมีสิทธิได้รับความช่วยเหลือจากรัฐด้วยการจัดหาทนายความให้ตามที่กฎหมายบัญญัติ ในกรณีที่ผู้ถูกควบคุมหรือคุมขังไม่อาจหาทนายความได้รัฐต้องให้ความช่วยเหลือโดยจัดหาทนายความให้โดยเร็ว"
จึงเห็นได้ว่า สิทธิของผู้ต้องหา หรือจำเลยทุกคนที่จะมีทนายความในการดำเนินคดีโดยไม่แบ่งแยกตามสถานะทางเศรษฐกิจ และสังคม ถูกตัดออกไปจากรัฐธรรมนูญ 2560 และถูกทำให้เป็นหน้าที่ที่รัฐจะจัดสรรให้แก่ผู้ยากไร้เท่านั้น ซึ่งรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้กำหนดรายละเอียดและหลักเกณฑ์ไว้ว่า กรณีใดบ้าง และผู้ใดบ้างที่จะต้องได้รับการจัดสรรทนายความให้ ผลจากการเขียนมาตรา 68 เช่นนี้ ก็คือ หากรัฐปฏิเสธไม่จัดทนายความเข้าไปช่วยเหลือคดีให้กับคนที่อาจจะพอมีฐานะอยู่บ้าง คนเหล่านั้นก็ไม่สามารอ้างสิทธิตามรัฐธรรมนูญที่จะเรียกร้องเอากับรัฐได้
อย่างไรก็ดี ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญายังกำหนดสิทธิในการมีทนายความของผู้ต้องหาไว้หลายมาตรา โดยไม่ได้แบ่งแยกตามฐานะทางเศรษฐกิจ เช่น มาตรา 134/1 วรรคสอง กำหนดว่า "ในคดีที่มีอัตราโทษจำคุก ก่อนเริ่มถามคำให้การให้พนักงานสอบสวนถามผู้ต้องหาว่ามีทนายความหรือไม่ ถ้าไม่มีและผู้ต้องหาต้องการทนายความ ให้รัฐจัดหาทนายความให้" ซึ่งกฎหมายนี้ยังถูกใช้เป็นหลักอยู่ในทางปฏิบัติ แต่หากในอนาคตมีผู้เสนอแก้ไขประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาให้รัฐต้องจัดหาทนายความให้เฉพาะผู้ยากไร้เท่านั้น ก็จะเป็นข้อเสนอที่สอดคล้อง ไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญ 2560
3. ให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย เฉพาะผู้ยากไร้
มาตรา 68 กำหนดให้รัฐให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายที่จําเป็น และเหมาะสมแก่ผู้ยากไร้หรือผู้ด้อยโอกาสในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม ไม่ใช่หน้าที่ของรัฐที่จะให้ความช่วยเหลือทางกฎหมายกับประชาชนทุกคน ในกรณีนี้เปรียบเทียบได้กับรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 มาตรา 242 วรรคสอง และ 2550 มาตรา 40(8) ซึ่งกำหนดให้เป็น "สิทธิของประชาชน" ทุกคนที่จะได้รับความช่วยเหลือทางกฎหมายในคดีแพ่ง
"มาตรา 40 บุคคลย่อมมีสิทธิในกระบวนการยุติธรรม ดังต่อไปนี้
(8) ในคดีแพ่ง บุคคลมีสิทธิได้รับความช่วยเหลือทางกฎหมายอย่างเหมาะสมจากรัฐ"
"มาตรา 242
ในคดีแพ่งบุคคลย่อมมีสิทธิได้รับความช่วยเหลือทางกฎหมายจากรัฐตามที่กฎหมายบัญญัติ"
จึงเห็นได้ว่า สิทธิของประชาชนทุกคนที่จะได้รับความช่วยเหลือทางกฎหมายเมื่อต้องเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม โดยไม่แบ่งแยกตามสถานะทางเศรษฐกิจและสังคม ถูกตัดออกไปจากรัฐธรรมนูญ 2560 และถูกทำให้เป็นหน้าที่ที่รัฐจะจัดสรรให้แก่ผู้ยากไร้ และผู้ด้อยโอกาสเท่านั้น และยังอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่า รัฐจะจัดให้ "ที่จำเป็นและเหมาะสม" ด้วย
หลักการ "ผู้ถูกคุมขังต้องได้พบทนาย" หายไป เปิดช่องทหารอ้าง "กฎหมายพิเศษ" ห้ามเยี่ยม
สิทธิของผู้ถูกควบคุมตัวที่จะพบ และปรึกษากับทนายความ และสิทธิที่จะได้รับการเยี่ยมระหว่างการควบคุมตัว เป็นหลักการที่จะช่วยคุ้มครองไม่ให้ผู้ถูกควบคุมตัวถูกปฏิบัติอย่างไม่ถูกต้องระหว่างการควบคุมตัว เช่น การถูกซ้อมทรมาน ซึ่งรัฐธรรมนูญ 2540 รับรองสิทธินี้ไว้ชัดเจน แต่รัฐธรรมนูญ 2550 กับ 2560 กลับไม่ได้เขียนถึงสิทธิข้อนี้ด้วย
รัฐธรรมนูญ 2540 มาตรา 239 วรรคสาม บัญญัติไว้ว่า
"บุคคลผู้ถูกควบคุม คุมขัง หรือจําคุกย่อมมีสิทธิพบและปรึกษาทนายความเป็นการเฉพาะตัวและมีสิทธิได้รับการเยี่ยมตามสมควร"
แม้รัฐธรรมนูญ 2550 และ 2560 ไม่ได้รับรองสิทธิของผู้ถูกควบคุมตัวที่จะพบ และปรึกษากับทนายความ และสิทธิที่จะได้รับการเยี่ยมไว้โดยตรง แต่เนื่องจากมีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 7/1 ได้บัญญัติหลักการเช่นนี้ไว้แล้ว ส่งผลให้ผู้ถูกควบคุมตัวยังได้รับสิทธินี้อยู่ โดยการก็อ้างอิง มาตรา 7/1 ได้ แต่ในทางปฏิบัติมีการหลีกเลี่ยงการปฏิบัติตามมาตรา 7/1 อย่างจงใจและเป็นระบบต่อเนื่อง โดยเฉพาะจากเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหาร
ในพื้นที่จังหวัดชายแดนภาคใต้ อยู่ภายใต้ประกาศใช้กฎอัยการศึก และพระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน (พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ) มาต่อเนื่องยาวนานกว่า 15 ปี โดยกฎอัยการศึกให้อำนาจควบคุมตัวผู้ต้องสงสัยได้นาน 7 วัน และ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ให้อำนาจควบคุมตัวต่อได้อีก 30 วัน ทางปฏิบัติของเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารเมื่อจับกุมตัวผู้ต้องสงสัยก็จะอ้างว่า ควบคุมตัวด้วย "กฎหมายพิเศษ" ซึ่งเจ้าหน้าที่มักอ้างว่า ไม่ใช่ขั้นตอนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ผู้ที่ถูกควบคุมตัวไม่ใช่ "ผู้ต้องหา" จึงไม่มีสิทธิตามมาตรา 7/1 และปฏิเสธไม่ให้ญาติหรือทนายความเข้าเยี่ยม
หลังสถานการณ์ความรุนแรงยืดเยื้ออยู่หลายปี มีผู้ถูกจับกุมจำนวนมาก ภายหลังทราบว่า หลายคนที่เคยถูกจับกุมไม่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดใดๆ และมีข้อร้องเรียนเรื่องการละเมิดสิทธิมนุษยชนระหว่างควบคุมตัวปรากฏออกมาอย่างต่อเนื่อง ทำให้ทหารในพื้นที่เริ่มพยายามปรับตัวโดยการอนุญาตให้ญาติเข้าเยี่ยมได้บ้างระหว่างการควบคุมตัวภายใต้ "กฎหมายพิเศษ" แต่ก็เป็นเพียงเวลาสั้นๆ เพียง 3-5 นาทีเท่านั้น โดยทนายความยังไม่อาจเข้าเยี่ยมได้ และต่อมาอำนาจพิเศษในการควบคุมตัวผู้ต้องสงสัยกับข้ออ้างที่จะไม่ให้ญาติหรือทนายความเข้าเยี่ยมยังถูกขยายออกอีก เมื่อ คสช. ประกาศใช้ คำสั่งหัวหน้า คสช. ฉบับที่ 3/2559, 13/2559 และ 5/2560 ซึ่งให้อำนาจควบคุมตัวผู้ต้องสงสัยได้ 7 วัน ในค่ายทหารทั่วประเทศ จากความผิดรวมกว่าร้อยข้อหา ซึ่งทหารที่ดูแลผู้ถูกควบคุมตัวก็ปฏิเสธการเยี่ยมเป็นหลักมาตลอด ส่งผลให้ผู้ถูกจับกุมและควบคุมตัวโดยอำนาจทหารตกอยู่ในความเสี่ยง ไร้หลักประกันที่จะคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานระหว่างระยะเวลาควบคุมตัวนั้น
เห็นได้ว่า แม้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา จะรับรองสิทธิของผู้ถูกควบคุมตัวที่จะพบ และปรึกษากับทนายความ และสิทธิที่จะได้รับการเยี่ยมเอาไว้แล้ว แต่เจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารก็ยังอ้างกฎหมายพิเศษ และหลีกเลี่ยงการรักษาสิทธิของผู้ถูกควบคุมตัวได้ ซึ่งไม่น่าจะเป็นการปฏิบัติที่ถูกต้อง ส่วนหนึ่งที่ทหารหลีกเลี่ยงได้เช่นนี้เพราะรัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติคุ้มครองสิทธินี้ไว้โดยตรง หากรัฐธรรมนูญเขียนไว้ชัดเจนเช่นเดียวกับฉบับปี 2540 แล้ว ก็ย่อมคุ้มครองผู้ถูกควบคุมตัวในทุกระดับทุกพื้นที่ให้ได้รับการเยี่ยมจากญาติ และมีโอกาสพบทนายความ เจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารก็จะไม่สามารถอ้าง "กฎหมายพิเศษ" ให้ใหญ่กว่ารัฐธรรมนูญได้
คำขอประกันตัวต้องได้รับการพิจารณา แต่คำว่า "อย่ารวดเร็ว" หายไป
รัฐธรรมนูญ 2540 มาตรา 239 และรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 40(7) กำหนดไว้อย่างชัดเจนว่า ในการยื่นคำร้องขอประกันตัว หรือในเรื่องการปล่อยตัวชั่วคราว มีการกำหนดไว้ว่าจะต้องได้รับการพิจารณาอย่างรวดเร็ว แต่ในมาตรา 29 ของรัฐธรรมนูญ 2540 กำหนดไว้แค่เพียง คำขอประกันผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาต้องได้รับการพิจารณา ซึ่งไม่มีคำว่า "อย่างรวดเร็ว" กำหนดไว้
ในทางปฏิบัติแม้จะมีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 107 ที่กำหนดหน้าที่ให้เจ้าพนักงานหรือศาลรีบสั่งอย่างรวดเร็ว เมื่อได้รับคำร้องขอปล่อยตัวชั่วคราว แต่ก็เห็นได้ว่า รัฐธรรมนูญ 2560 จงใจเขียนขึ้นโดยตัดคำว่า "อย่างรวดเร็ว" ออกไป ในอนาคตหากมีการปฏิบัติของศาลหรือพนักงานสอบสวนที่ไม่เร่งรัดกระบวนการในการพิจารณาคำขอประกันตัวอย่างรวดเร็ว แต่อาจจะพิจารณาโดยปล่อยเวลาเนิ่นช้าไปจนกระทบต่อสิทธิของประชาชน การกระทำนั้นอาจจะไม่ถูกพิจารณาว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ 2560
รัฐธรรมนูญ 2560 เขียนสั้น สิทธิหลายประการหายไป
เมื่อเปรียบเทียบวิธีการเขียนคุ้มครองสิทธิในกระบวนการยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญสามฉบับ คือ ฉบับปี 2540, 2550 และ 2560 จะเห็นได้ว่า รัฐธรรมนูญ 2540 เป็นฉบับที่บัญญัติถึงสิทธิในกระบวนการยุติธรรมลงรายละเอียดค่อนข้างมาก ส่วนใหญ่ไปเขียนไว้ในหมวดที่ 8 ว่าด้วย "ศาล" ซึ่งหลายประเด็นที่รัฐธรรมนูญ 2540 เขียนไว้ ก็ช่วยเปิดทางให้หลักการใหม่ๆ เข้ามาในกระบวนการยุติธรรมของไทยเป็นครั้งแรก ภายใต้อายุ 9 ปีของรัฐธรรมนูญนี้จึงมีการออกกฎหมายระดับพระราชบัญญัติมารองรับหลักการของรัฐธรรมนูญอีกหลายฉบับ เช่น หลักการคุ้มครองพยานในมาตรา 244 ทำให้มี พ.ร.บ.คุ้มครองพยานในคดีอาญา พ.ศ.2546 ขึ้นมารองรับ หรือหลักการผู้ถูกควบคุมตัวโดยไม่มีความผิดต้องได้รับค่าชดเชย ทำให้มี พ.ร.บ.ค่าตอบแทนผู้เสียหาย ค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จำเลยในคดีอาญา พ.ศ.2544 ขึ้นมารองรับ และในปี 2547 ยังมีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาครั้งใหญ่ เพื่อพัฒนาสิทธิของผู้ต้องหา และจำเลยให้แน่นหนาขึ้นสอดคล้องกับที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ด้วย
รัฐธรรมนูญ 2540 จึงเป็นตัวอย่างของการกำหนดเนื้อหาเรื่องสิทธิของประชาชนแบบลงรายละเอียด เพื่อวางเป้าหมายให้หน่วยงานของรัฐเดินตาม หรืออาจเรียกได้ว่า ผู้ร่างได้เอาภาพฝันในการปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมไปใส่ไว้ในรัฐธรรมนูญ และเขียนไว้ในฐานะ "สิทธิของประชาชน" เมื่อรัฐธรรมนูญมีผลบังคับใช้ก็กลายเป็นบทบังคับให้รัฐบาลต้องปฏิบัติและเดินตามเส้นทางนั้น หลักการใดที่ในทางปฏิบัติยังไม่เกิดขึ้นก็เป็นหน้าที่ของหน่วยงานรัฐที่จะออกกฎหมายมารองรับให้มากขึ้น
ในทางตรงกันข้าม รัฐธรรมนูญ 2560 เขียนเรื่องสิทธิในกระบวนการยุติธรรมไว้สั้น และครอบคลุมหลักการต่างๆ น้อยที่สุดในสามฉบับ ซึ่งมืข้อดี คือ ทำให้รัฐธรรมนูญไม่ต้องยาวเกินไป กำหนดเฉพาะหลักการใหญ่ๆ ส่วนรายละเอียดอื่นๆ ที่มีกำหนดไว้แล้วในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และพระราชบัญญัติอีกหลายฉบับแล้วก็ไม่ต้องเขียนซ้ำอีก แต่ก็ทำให้เห็นได้ว่า ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ 2560 ไม่ได้มุ่งเขียนเรื่องสิทธิในกระบวนการยุติธรรมในเชิงก้าวหน้า ไม่ได้ต้องการวางหลักการใหม่ๆ ให้กับกระบวนการยุติธรรมไทย เพื่อผลักดันให้รัฐบาลต้องพัฒนาการคุ้มครองสิทธิประชาชนให้มากขึ้น
หลักการที่สำคัญหลายเรื่องที่เคยอยู่ในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 ก็กลับไม่ได้อยู่ในรัฐธรรมนูญ 2560 ด้วย เช่น สิทธิของพยานที่จะได้รับการคุ้มครอง สิทธิของผู้เสียหายที่จะได้รับเงินชดเชยจากรัฐ สิทธิร้องต่อศาลเมื่อถูกคุมขังโดยไม่มีกฎหมายรองรับ ฯลฯ การเขียนหรือไม่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญอาจไม่มีปัญหาในทางปฏิบัติหากมีกฎหมายอื่นรองรับอยู่แล้ว และรัฐบาลปฏิบัติหน้าที่โดยมุ่งคุ้มครองสิทธิของประชาชนอยู่แล้ว แต่ถ้าหากรัฐบาลชุดใดในอนาคตมีเจตนาจะไม่คุ้มครองสิทธิของประชาชนก็อาจออกนโยบาย หรือพระราชบัญญัติฉบับใหม่ที่เปิดช่องให้เจ้าหน้าที่รัฐละเมิดสิทธิประชาชนได้ ซึ่งเมื่อรัฐธรรมนูญ 2560 ไม่ได้เขียนรับรองไว้ ประชาชนก็ไม่อาจใช้รัฐธรรมนูญเป็น "เกราะคุ้มกัน" เพื่อปกป้องสิทธิของตัวเองจากการกระทำของรัฐบาลนั้นๆ ได้อีกต่อไป
ตารางเปรียบเทียบ "สิทธิในกระบวนการยุติธรรม" ตามรัฐธรรมนูญสามฉบับ
| หลักการ | รัฐธรรมนูญ 2540 | รัฐธรรมนูญ 2550 | รัฐธรรมนูญ 2560 | กฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง |
| ไม่ต้องรับโทษ ถ้าไม่มีกฎหมาย | / | / | / |
ป.อาญา |
| สันนิฐานไว้ก่อนว่า ผู้ต้องหาเป็นผู้บริสุทธิ์ | / | / | / | – |
| สิทธิเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมที่สะดวก รวดเร็ว | เป็นแนวนโยบาย พื้นฐานแห่งรัฐ |
/ | เป็นหน้าที่ของรัฐ |
ป.วิ. อาญา |
| สิทธิมีทนายความในคดี | / | / | เป็นหน้าที่จของรัฐ จัดให้ผู้ยากไร้ |
ป.วิ. อาญา |
| สิทธิมีทนายความ หรือญาติเข้าเยี่ยม | / | x | x |
ป.วิ. อาญา |
| สิทธิของเด็ก สตรี ที่จะได้รับการปฏิบัติที่เหมาะสมในคดีทางเพศ | x | / | x |
ป.วิ.อาญา |
| สิทธิของผู้ถูกจับ ที่จะได้รับแจ้งข้อกล่าวหา และติดต่อญาติ |
/ | x | x |
ป.วิ. อาญา |
| สิทธิถูกควบคุมตัวไม่เกิน 48 ชั่วโมง ก่อนไปศาล | / | x | x |
ป.วิ. อาญา |
| สิทธิได้รับประกันตัวเป็นหลัก | / | / | ไม่เขียนเป็นสิทธิ |
ป.วิ. อาญา |
| สิทธิไม่ให้การเป็นปฏิปักษ์ต่อตนเอง | / | / | ไม่เขียนเป็นสิทธิ | – |
| สิทธิร้องต่อศาล ให้ตรวจสอบการคุมขังที่ไม่ชอบ | / | / | x |
ป.วิ.อาญา |
| สิทธิของพยาน ที่จะได้รับความคุ้มครอง | / | / | x |
|
| สิทธิของผู้เสียหาย ที่จะได้ค่าชดเชยจากรัฐ | / | / | x |
พ.ร.บ.ค่าตอบแทนผู้เสียหาย
|
| สิทธิได้รับค่าทดแทน จากการ “ขังฟรี” | / | x | x | |
| สิทธิขอรื้อคดีขึ้นพิจารณาใหม่ | / | x | x |
พ.ร.บ.การรื้อฟื้นคดีอาญา
|