มีลุ้น #สมรสเท่าเทียม นักวิชาการคาด ศาลรธน.อาจชี้ทางแก้กฎหมายแพ่ง ปลดล็อกข้อจำกัดสมรสเฉพาะชาย-หญิง

14 พฤศจิกายน 2564 เวลา 20.00-21.00 น. กลุ่มคณาจารย์ผู้สอนวิชากฎหมายครอบครัวและมรดก โดย อ.ไพโรจน์ กัมพูสิริ และเพจนักวิจัยกฎหมาย LGBTI ได้จัดเสวนาวิชาการทางออนไลน์ในหัวข้อ “ทิศทางคำตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญต่อการสมรสระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกัน” เนื่องในโอกาสที่ 17 พฤศจิกายน 2564 ศาลรัฐธรรมนูญจะลงมติครั้งประวัติศาสตร์ ว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ที่กำหนดการสมรสเฉพาะชาย-หญิง ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่
วิทยากรผู้ร่วมเสวนาได้แก่ รศ.อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และเข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง อาจารย์คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โดยมีฉัตรชัย เอมราช นิสิตหลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นผู้ดำเนินรายการ
โดยที่มาของคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องมีมติในวันที่ 17 พฤศจิกายน 2564 นี้ สืบเนื่องจาก เพิ่มทรัพย์ แซ่อึ้ง และพวงเพชร เหมคำ คู่รักซึ่งมีเพศกำเนิดเป็นเพศหญิง ยื่นคำร้องขอจดทะเบียนสมรสเมื่อ 14 กุมภาพันธ์ 2563 แต่ถูกนายทะเบียนปฏิเสธ ทั้งคู่จึงแต่งทนายความให้ยื่นคำร้องต่อศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง เพื่อให้ศาลสั่งให้นายทะเบียนรับจดทะเบียนสมรส หากนายทะเบียนปฏิเสธก็ขอให้ศาลส่งคำร้องโต้แย้งประเด็นข้อกฎหมายไปยังศาลรัฐธรรมนูญ ตามกลไกรัฐธรรมนูญ มาตรา 212 เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ที่รับรองการสมรสเฉพาะชาย-หญิง ขัดกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยศาลรัฐธรรมนูญมีกำหนดนัดแถลงด้วยวาจา ปรึกษาหารือ และลงมติว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในวันที่ 17 พฤศจิกายน 2564
รัฐธรรมนูญไทย ติดกรอบความคิดเพียงสองเพศ ยังไม่เปิดกว้างเรื่องเพศสภาพ
เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง อาจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย อธิบายถึงเรื่อง “เพศ” และ “ความเสมอภาคทางเพศ” ในรัฐธรรมนูญไทยว่า บางเรื่องก็มีความก้าวหน้า เช่น รัฐธรรมนูญฉบับแรกของไทยที่ใช้ในปี 2475 สะท้อนความเสมอภาคทางเพศ ไม่ว่าจะชายหรือหญิงก็มีสิทธิเลือกตั้งได้ ขณะที่บางประเทศ ยังไม่รับรองสิทธิเลือกตั้งของผู้หญิง 
อย่างไรก็ดี ในรัฐธรรมนูญไทย บางเรื่องที่เกี่ยวกับประเด็นความเสมอภาคทางเพศก็ยังไม่ก้าวหน้า เข็มทองเล่าว่า ในช่วงที่มีกระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญ 2550 มีผู้เสนอให้เขียนคำว่า “เพศสภาพ” ลงไปในบทบัญญัติว่าด้วยการห้ามเลือกปฏิบัติ เพื่อรับรองการ “ห้ามเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศสภาพ” มิใช่เพียงแต่ห้ามเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศ แต่กรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญในขณะนั้น ไม่เห็นด้วยกับข้อเสนอดังกล่าว โดยอ้างว่า คำว่า “เพศ” ก็ครอบคลุม “เพศสภาพ” อยู่แล้ว จึงไม่จำเป็นต้องระบุคำว่าเพศสภาพลงไปอีก  ต่อมาภายหลังรัฐประหาร 2557 คณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ชุดบวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญ โดยระบุคำว่า “เพศสภาพ” ไว้ในหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ แต่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ก็ไปไม่ถึงดวงดาว สภาปฏิรูปแห่งชาติโหวตคว่ำ ซึ่งต่อมาในร่างรัฐธรรมนูญ ที่ยกร่างโดยคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ ชุดมีชัย ฤชุพันธ์ ก็ไม่ได้เขียนคำว่าเพศสภาพเอาไว้อีก
เข็มทองเห็นว่า รัฐธรรมนูญไทยยังอยู่ในกรอบชุดความคิดแบบทวิเพศนิยม (Binary) กล่าวคือมีแค่ชาย-หญิง เท่านั้น แต่ยังไม่มีมิติเรื่องเพศสภาพปรากฏในรัฐธรรมนูญ แม้ว่าในทางสังคมมีความเคลื่อนไหวด้านความหลากหลายทางเพศแล้วก็ตาม
ย้อนดูต่างประเทศ รัฐสภาผลักดัน #สมรสเท่าเทียม ได้ ไม่จำเป็นต้องรอศาล
อานนท์ มาเม้า ระบุว่า ในต่างประเทศ การออกกฎหมายรับรองการสมรสสำหรับผู้มีความหลากหลายทางเพศ ให้เหมือนคู่สมรสต่างเพศ สามารถเกิดได้จากการผลักดันโดยรัฐสภา ยกตัวอย่างเช่น ประเทศฝรั่งเศสและเยอรมนี ที่ไม่มีคำวินิจฉัยของศาลที่บอกโดยตรงว่าการสมรสของคู่เพศตรงข้ามขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่รัฐสภาก็ดำเนินการแก้ไขกฎหมาย โดยเริ่มจากการออกกฎหมายคู่ชีวิต ซึ่งมีสิทธิยังน้อยกว่าคู่สมรส พอสังคมได้เรียนรู้ ได้พัฒนา ก็ขยับขยายไปสู่การแก้ไขกฎหมายสมรส สิ่งนี้สะท้อนให้เห็นถึงความกระตือรือร้นของผู้แทนราษฎรที่จะผลักดันกฎหมายให้สอดคล้องกับความต้องการของประชาชน
อย่างไรก็ดี ในประเทศไทย ที่เราต้องมาพูดถึงศาลรัฐธรรมนูญ เพราะกลไกของฝ่ายนิติบัญญัติ ยังไม่ประสบความสำเร็จอย่างแท้จริง หากย้อนกลับไปก่อนหน้านี้ ในยุครัฐบาล คสช. กรมส่งเสริมคุ้มครองสิทธิเสรีภาพเคยผลักดัน ร่าง พ.ร.บ.คู่ชีวิต และเข้าสู่คณะรัฐมนตรี (ครม.) แล้ว แต่หลังจากการเลือกตั้งในปี 2562 อานนท์ ระบุว่า ในมุมมองของเขายังไม่เห็นความพยายามอย่างจริงจังของรัฐบาลที่จะผลักดันเรื่องนี้ แต่ก็มีพรรคการเมืองที่เสนอ ร่าง พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ #สมรสเท่าเทียม เพื่อเสนอต่อสภาผู้แทนราษฎร ซึ่งร่างกฎหมายดังกล่าวก็ยังไม่เข้าสู่การพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร ในวาระหนึ่ง ยังไม่มีความคืบหน้า ดังนั้น ความคาดหวังจึงมาตกอยู่ที่ศาลรัฐธรรมนูญอันเป็นฝ่ายตุลาการ
ด้านเข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง แสดงความเห็นไปทิศทางเดียวกันว่าเรื่องแบบนี้ไม่จำเป็นต้องให้ศาลตัดสิน ควรให้รัฐสภาแก้ไขกฎหมายเพราะเป็นเรื่องที่สามารถหาข้อยุติได้ แต่พอโยนให้ศาลวินิจฉัย มันสะท้อนว่าข้อพิพาทไม่สามารถระงับได้ด้วยกลไกรัฐสภาปกติ และพอโยนให้ศาล ก็กลายเป็นว่าศาลเป็นใหญ่ในเรื่องนี้ ต้องมีชี้ถูกชี้ผิด
ถึงแม้ว่าในบางประเทศ การรับรองสิทธิก่อตั้งครอบครัวของเพศหลากหลาย จะมาจากการแก้ไขกฎหมายหรือออกกฎหมายโดยฝ่ายนิติบัญญัติ แต่ในบางประเทศ ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลสูงก็มีผลต่อสิทธิสมรสสำหรับเพศหลากหลาย โดยอานนท์ มาเม้า ได้หยิบยกตัวอย่างมาสามประเทศ อันได้แก่ สหรัฐอเมริกา ไต้หวัน และออสเตรีย
ในปี 2558 ศาลสูงสุดแห่งอเมริกา วินิจฉัยไว้ในคดี Obergefell v. Hodges ว่า กฎหมายที่ไม่ให้บุคคลเพศเดียวกันสมรส มีแต่บุคคลต่างเพศที่สมรสได้ ขัดต่อรัฐธรรมนูญ คำพิพากษาของศาลสูงสุด มีผลให้บุคคลเพศเดียวกันมีสิทธิสมรสได้ทันที
ปี 2560 ศาลรัฐธรรมนูญไต้หวัน  วินิจฉัยว่ากฎหมายที่ยอมรับให้บุคคลต่างเพศสมรสได้ ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่อีกด้าน กฎหมายซึ่งทำให้บุคคลเพศเดียวกันสมรสไม่ได้ ถือว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญไต้หวันชี้ให้เห็นว่าเป็นเรื่องนิตินโยบายที่รัฐจะต้องดำเนินออกกฎหมายรับรองภายในกรอบระยะเวลาสองปี ซึ่งต่อมารัฐบาลก็ผลักดันออกกฎหมายได้สำเร็จภายในกรอบเวลาดังกล่าว 
ปี 2560 ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรีย วินิจฉัยว่า กฎหมายที่ยอมรับให้บุคคลต่างเพศเท่านั้นที่สมรสได้ ขัดต่อรัฐธรรมนูญ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ กำหนดให้ลบคำว่า “ต่างเพศ” ออกจากประมวลกฎหมายแพ่ง และชะลอผลออกไปราวหนึ่งปีเศษ เพื่อให้แก้ไขกฎหมายเพื่อให้บุคคลเพศเดียวกันสมรสกันได้ ดังนั้น ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่กำหนดให้ลบคำว่า “ต่างเพศ” ออกไป คำว่า “ต่างเพศ” ที่เดิมเคยมีอยู่จะถูกลบโดยอัตโนมัติในวันที่ 1 มกราคม 2562
ศาลรัฐธรรมนูญไทย รับรองสิทธิเสรีภาพตราบเท่าที่ไม่กระทบ “โครงสร้างทางการเมือง” มีลุ้น #สมรสเท่าเทียม
ก่อนที่นักวิชาการทั้งสองจะวิเคราะห์ถึงผลมติของศาลรัฐธรรมนูญ ในวันที่ 17 พฤศจิกายน 2564 หลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะพิจารณาถึงบทบาทของศาลรัฐธรรมนูญกับคำวินิจฉัยที่ผ่านๆ มา ในฐานะที่ศาลรัฐธรรมนูญไทยถูกครหาว่าเป็น “ศาลการเมือง” เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง มองว่าศาลรัฐธรรมนูญมีสองกลไก คือ 1) ตรวจสอบกฎหมายว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ 2) เป็นผู้ระงับข้อพิพาททางการเมือง เช่น การยุบพรรคการเมือง เข็มทองมองว่า ในส่วนของกลไกที่สองการระงับข้อพิพาท หรือเรื่องที่กระทบกับโครงสร้างใหญ่ ศาลรัฐธรรมนูญไทยทำหน้าที่ได้แย่ แต่กลไกแรก การตรวจสอบกฎหมาย สิทธิเสรีภาพ ทั้งสิทธิในทางสังคม สิทธิในทางวัฒนธรรม ศาลรัฐธรรมนูญให้ได้เต็มที่ เช่น กรณีประมวลกฎหมายอาญา ที่กำหนดความผิดแก่หญิงที่ทำแท้ง ขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าเป็นเรื่องที่แตะโครงสร้างสถาบันการเมือง เช่น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ หรือประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กำหนดความผิดละเมิดอำนาจศาล ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลรัฐธรรมนูญมักจะไม่ค่อยเปิดทางให้ เข็มทองชี้ให้เห็นว่า สิ่งนี้ก็สะท้อนความเป็นศาลการเมืองของศาลรัฐธรรมนูญ
ด้านอานนท์ มาเม้า ยกตัวอย่างความก้าวหน้าเรื่อง “เพศสภาพ” ที่ปรากฏในคำวินิจฉัยศาลปกครองกลางที่ 1540/2554 คดีเพิกถอนแบบ สด.43 ซึ่งหญิงข้ามเพศฟ้องกระทรวงกลาโหมต่อศาลปกครองว่าที่ระบุในใบ สด.  ว่า สาเหตุที่เธอไม่สามารถรับราชการทหารได้เพราะเป็นโรคจิตถาวร ศาลปกครองวินิจฉัยว่าการระบุข้อความดังกล่าวขัดต่อหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ศาลปกครองได้อธิบายว่าในความเป็นจริงของสังคม เพศสามารถมองได้สองมิติ คือเพศกำเนิด และเพศสภาพ บุคคลดังกล่าวที่ไม่สามารถรับราชการทหารได้ ไม่ใช่เพราะโรคจิต แต่เป็นเพราะเพศสภาพไม่ตรงกับเพศกำเนิด อานนท์ได้ฝากถึงศาลรัฐธรรมนูญและนักกฎหมายที่ยังติดกรอบสองเพศ ให้นึกถึงคำวินิจฉัยศาลปกครองนี้
อย่างไรก็ดี ที่ศาลรัฐธรรมนูญจะมีมติ ในวันที่ 17 พฤศจิกายน 2564 ว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ อานนท์คาดว่า ศาลรัฐธรรมนูญน่าจะมีมติเปิดทางนำไปสู่การจดทะเบียนสมรส สำหรับผู้มีความหลากหลายทางเพศได้  โดยมองไปในทิศทางเดียวกันกับที่เข็มทองวิเคราะห์ไว้ข้างต้น ว่าศาลรัฐธรรมนูญมีแนวโน้มจะยอมรับประเด็นสิทธิเสรีภาพที่ไม่ใช่เรื่องทางการเมือง 
อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ เสนอว่า จากข้อเท็จจริงที่ศาลรัฐธรรมนูญไทยเผชิญอยู่ สามารถใช้โมเดลเดียวกันกับศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียได้ หากลบคำว่า “ชายและหญิง” ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ออกไปโดยเหตุผลว่าขัดต่อหลักความเสมอภาค บทบัญญัติในทางกฎหมายก็ยังใช้ได้อยู่ ไม่กระทบต่อความสมบูรณ์ของตัวบทกฎหมาย
“มาตรา 1448 การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มีเหตุอันสมควร ศาลอาจอนุญาตให้ทำการสมรสก่อนนั้นได้”
อานนท์เสริมต่อว่า หากศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยมาทางนี้ ก็ควรจะกำหนดระยะเวลาไว้ 360 วันทำนองเพื่อให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องดำเนินการแก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการจดทะเบียนสมรสหรือสิทธิหน้าที่ในการสมรส ซึ่งเป็นไปในทิศทางเดียวกันกับคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ 4/2563 ที่วินิจฉัยว่าประมวลกฎหมายอาญา กำหนดความผิดหญิงทำให้ตนเองแท้ง ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องแก้ไขกฎหมายให้แล้วเสร็จภายใน 360 วัน ซึ่งก็สามารถแก้ไขกฎหมายได้สำเร็จแล้ว
ด้านเข็มทอง วิเคราะห์จากแนวโน้มในการตัดสินคดีของศาลรัฐธรรมนูญที่ผ่านๆ มา คิดว่าทิศทางที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยไปในทางที่รับรอง #สมรสเท่าเทียม โดยจะเห็นได้จากเวลาที่มีคำวินิจฉัยเกี่ยวกับประเด็นทางการเมืองหรือโครงสร้างทางการเมือง เช่น คดียุบพรรค จากนั้นศาลรัฐธรรมนูญก็มักจะวินิจฉัยคดีเกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพที่ไม่เกี่ยวกับโครงสร้างทางการเมืองไปในทิศทางบวก เข็มทองคิดทำนองเดียวกันกับอานนท์ว่า ศาลรัฐธรรมนูญน่าจะโยนให้รัฐสภาไปแก้ไขกฎหมาย เหมือนคดีประมวลกฎหมายอาญา กำหนดความผิดหญิงทำแท้งขัดต่อรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ เข็มทอง ทิ้งท้ายว่า หากการสมรสเท่าเทียมทำได้ ก็เป็นเรื่องที่น่ายินดีต่อชุมนุมผู้มีความหลากหลายทางเพศ (LGBT Community)
ชมเสวนาย้อนหลังได้ที่ https://web.facebook.com/1372833169395253/videos/470490944396529/