รู้จักที่มาและวิวัฒนาการของพ.ร.บ.ประกอบธุรกิจคนต่างด้าว ก่อนแก้ต้องระวัง!

กฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเป็นกฎหมายที่กำหนดเกณฑ์การควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว โดยกำหนดว่าคนต่างด้าวจะเข้ามาลงทุนในธุรกิจใดได้บ้าง เนื่องจากการเข้ามาประกอบธุรกิจของคนต่างชาติส่งผลให้ธุรกิจของคนไทยมีคู่แข่งมากขึ้น หากธุรกิจเหล่านั้นคนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันด้วยแล้ว ย่อมได้รับความเสียหายอย่างแน่นอน
หลังมีข่าวว่ากระทรวงพาณิชย์กำลังเตรียมแก้พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของต่างด้าว พ.ศ.2542 กฎหมายนี้จึงเป็นที่กล่าวถึงอีกครั้งทั้งในหน้าสื่อไทยและต่างประเทศ ซึ่งขณะนี้อยู่ในขั้นตอนศึกษาและรับฟังความคิดเห็น ชาวต่างชาติตั้งแต่ระดับนักธุรกิจจนถึงนักการทูตต่างแสดงความกังวลและวิพากษ์วิจารณ์กฎหมายดังกล่าวอย่างเข้มข้น
เนื่องจากกระบวนการออกกฎหมายของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) ชุดปัจจุบันเป็นไปอย่างรวดเร็ว จึงเป็นไปได้ว่าข้อเสนอแก้ไขครั้งนี้อาจผ่านในเวลาไม่นาน 
กฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวสำคัญต่อเศรษฐกิจของประเทศกำลังพัฒนาอย่างไร?
มาตรการของรัฐที่เข้มงวดกับการจำกัดการเข้ามาลงทุนของบริษัทต่างชาติมักถูกมองว่าเป็นการกีดกันทางการค้า แต่จากประวัติศาสตร์ของการพัฒนาทางเศรษฐกิจพบว่า ประเทศร่ำรวยในปัจจุบันต่างเคยมีมาตรการปกป้องอุตสาหกรรมภายในประเทศของตนอย่างจริงจัง เพื่อกีดกันการลงทุนของบริษัทต่างชาติ และส่งเสริมให้บริษัทท้องถิ่นเติบโต จนกระทั่งอุตสาหกรรมท้องถิ่นพัฒนาไปถึงระดับที่สามารถแข่งขันตามกลไกตลาดได้ หลังจากนั้นจึงเปิดให้มีการแข่งขันอย่างเสรีมากขึ้น[1] 
เช่น การเปิดเสรีของธุรกิจค้าปลีกนานาชาติอย่างค่อยเป็นค่อยไปในเกาหลีใต้ โดยจำกัดจำนวนสาขาของบริษัทค้าปลีกต่างชาติที่จะมาเปิดกิจการในช่วงปีแรกๆ และคอยส่งสัญญาณให้บริษัทค้าปลีกของเกาหลีใต้ปรับตัว ทำให้ธุรกิจค้าปลีกของเกาหลีสามารถครองส่วนแบ่งตลาดได้เหนือบริษัทต่างชาติ[2]
ไม่ใช่สิ่งที่ผิดหากประเทศกำลังพัฒนาจะใช้กฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเป็นเครื่องมือปกป้องธุรกิจท้องถิ่นในรัฐของตนเองให้อยู่รอดได้ ทั้งนี้ จะต้องไม่เป็นไปเพื่อรักษาผลประโยชน์ของกลุ่มทุนขนาดใหญ่ในรัฐ ที่ไม่สามารถพัฒนาตนเองให้มีศักยภาพในการแข่งขันกับชาติอื่นได้ 
ที่มาภาพ lumaxart
 
ที่มาและพัฒนาการของ นิยามความเป็น “ต่างด้าว” แก้กลับไปกลับมา
ก่อนหน้าการออก พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 โดยรัฐบาลชวน หลีกภัย ประเทศไทยใช้ ประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 (ปว. 281) ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 ซึ่งออกโดยคณะปฏิวัติของ จอมพลถนอม กิตติขจร
ปว. 281 ฉบับแรกก่อนมีการแก้ไขเพิ่มเติม นิยาม “คนต่างด้าว” ตาม “ทุน” ทําให้เกิดปัญหาในการพิจารณาว่าทุนของนิติบุคคลจะต้องรวมถึงทุนจากการถือหุ้นทางอ้อมหรือไม่ ต่อมาปี 2534 คณะกรรมการกฤษฎีกามีคําวินิจฉัยว่า การพิจารณาทุนต้องพิจารณาลึกไปถึงทุนของคนต่างด้าวในนิติบุคคลอื่นที่มาร่วมลงทุนในบริษัทนั้นๆ ด้วย [4]
ต่อมา ในปี พ.ศ.2535 สมัยรัฐบาลอานันท์ ปันยารชุน มีการแก้ไขนิยามของ “คนต่างด้าว” โดยเปลี่ยนจากการนับตามทุนเป็นการนับตาม “หุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียน” โดยไม่พิจารณาถึงการถือหุ้นทางอ้อมผ่านนิติบุคคลอื่น ซึ่งถือเป็นการ “นับหุ้นเพียงชั้นเดียว”[5] เนื่องจากรัฐบาลเห็นว่า หากตีความทุนตามความหมายเดิมจะส่งผลกระทบอย่างมากต่อเศรษฐกิจ เพราะนิติบุคคลจำนวนมากจะถือสัญชาติต่างด้าว ทำให้ไม่สามารถทำธุรกิจหลายประเภทได้
จากนั้น ในปี พ.ศ.2542 รัฐสภาพิจารณาร่าง พ.ร.บ.ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว โดยให้เหตุผลว่า “ภาวะตกต่ำทางเศรษฐกิจและผู้ประกอบการไทยมีหนี้สินล้นพ้นตัว จึงเป็นบรรยากาศที่ไม่ส่งเสริมให้มีการแข่งขันในการประกอบธุรกิจ และเกรงว่านักลงทุนจากประเทศพัฒนาแล้วจะเข้าควบรวมกิจการของไทยได้ในต้นทุนที่ถูก และสามารถกำหนดราคาขายสินค้าได้ต่ำกว่าอัตราที่ผู้ประกอบการไทยกำหนด ซึ่งอาจทำให้เกิดการผูกขาดตลาดโดยนักลงทุนข้ามชาติเพียงไม่กี่กลุ่ม”[6]
สาระสำคัญของ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 อยู่ที่คำนิยามของ “คนต่างด้าว” ในมาตรา 4 ซึ่งกำหนด ว่า
                    “คนต่างด้าว” หมายความว่า
         (๑) บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย
          (๒) นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย
          (๓) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย และมีลักษณะดังต่อไปนี้
                    (ก) นิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (๑) หรือ (๒) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (๑) หรือ (๒) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น
                    (ข) ห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นบุคคลตาม (๑)
          (๔) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น
                    เพื่อประโยชน์แห่งคำนิยามนี้ให้ถือว่าหุ้นของบริษัทจำกัดที่มีใบหุ้นชนิดออกให้แก่ผู้ถือเป็นหุ้นของคนต่างด้าว เว้นแต่จะได้มีกฎกระทรวงกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น"
ทั้งนี้ นิยามคนต่างด้าวดังกล่าวไม่ได้สะท้อน ความเป็นเจ้าของที่แท้จริง เนื่องจากไม่ได้พิจารณาลึกลงไปถึงที่มาของทุน หรืออํานาจในการบริหารจัดการนิติบุคคลนั้นๆ ทําให้ในทางปฏิบัติ นักลงทุนต่างชาติมีอํานาจในการบริหารจัดการนิติบุคคลได้ โดยถือหุ้นโดยตรงในสัดส่วนร้อยละ 49 และถือหุ้นโดยอ้อมผ่านนิติบุคคลไทยอีกชั้นหนึ่ง 
อย่างไรก็ดี สมัยรัฐบาลสุรยุทธ์ จุลานนท์ เคยพยายามแก้กฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เพื่อกำหนดนิยามให้รัดกุม โดยพิจารณาถึงอำนาจบริหารจัดการนิติบุคคลนั้นๆ โดยพิจารณาจาก “สิทธิในการออกเสียงลงคะแนน” (Voting Right) ซึ่งหมายถึง นิติบุคคลที่จดทะเบียนในไทยที่คนต่างด้าวมีสิทธิออกเสียงลงคะแนนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของจํานวนคะแนนเสียงที่มีสิทธิออกเสียงทั้งหมดของนิติบุคคลนั้นๆ อย่างไรก็ดี ร่าง พ.ร.บ.ฉบับนี้ตกไปเมื่อสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ในสมัยนั้นสิ้นวาระลง
ธุรกิจคนไทยขาดแผนพัฒนา ยังไม่พร้อมแข่งขันอย่างเสรีกับต่างชาติ
ประเด็นที่น่าสนใจของ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ฉบับปัจจุบัน คือ บัญชีแนบท้ายซึ่งเป็นการกำหนดประเภทธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบการ แบ่งเป็น 3 บัญชีย่อย คือ
 
          1. ธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษ
          2. ธุรกิจเกี่ยวกับความมั่นคงปลอดภัย หรือกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี หรือกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม
          3. ธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมในการแข่งขันกับคนต่างด้าว
โดยบัญชีแนบท้าย “บัญชีสาม” มีปัญหามากที่สุด เนื่องจากเป็นการกำหนดรายการประเภทธุรกิจที่ได้รับความคุ้มครองไว้แบบ “ครอบจักรวาล” ทำให้ทุนต่างชาติจำนวนมากอำพรางตนเข้ามาประกอบธุรกิจในฐานะนิติบุคคลไทย ทั้งอย่างถูกกฎหมาย ด้วยการถือหุ้นทางอ้อม และอย่างผิดกฎหมาย ด้วยการถือหุ้นผ่านนอมินี เพื่อลดความยุ่งยากในการขออนุญาต โดยเฉพาะอย่างยิ่งในธุรกิจภาคบริการ
นอกจากนี้ การแก้ไขปรับปรุงประเภทของธุรกิจตาม “บัญชีสาม” แทบไม่เกิดขึ้นเลยตลอดช่วงเวลากว่า 40 ปี ที่มีการใช้กฎหมายเพื่อคุ้มครองผู้ประกอบการไทย แม้มาตรา 9 ของพ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว จะกําหนดให้คณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวพิจารณาทบทวนประเภทธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติและทําความเห็นเสนอรัฐมนตรีอย่างน้อยปีละครั้ง
ในทางปฏิบัติมีการออกพระราชกฤษฎีกาแก้ไขประเภทธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติฯ เพียงครั้งเดียวเท่านั้น คือ ในปี 2556 ขณะที่มีความพยายามแก้ไขบัญชีสามท้ายพระราชบัญญัติอีก 2 ครั้ง คือ ในปี 2543 โดยคณะรัฐมนตรีมีมติรับหลักการแล้ว แต่คณะกรรมการกฤษฎีกาคัดค้านเอาไว้ [7] อีกครั้งเกิดขึ้นในสมัยของรัฐบาลสุรยุทธ์ ที่ได้เสนอร่าง พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ฉบับใหม่ขึ้น ตามที่ได้กล่าวไว้แล้ว
แสดงให้เห็นว่า นโยบายรัฐในการพัฒนาธุรกิจและผู้ประกอบการไทยที่ผ่านมาประสบความล้มเหลว เพราะไม่สามารถพัฒนาความสามารถในการแข่งขันของธุรกิจท้องถิ่นให้ก้าวหน้าและแข่งขันกับต่างชาติได้ นอกจากนี้ ยังสะท้อนว่าไทยขาดแผนการที่ชัดเจนในการเปิดเสรีในธุรกิจภาคบริการ ทั้งนี้ก็เพราะตัวกฎหมายฉบับนี้เพียงอย่างเดียวไม่อาจช่วยให้ผู้ประกอบการไทยมีความสามารถในการแข่งขันมากขึ้น แต่รัฐจะต้องดำเนินนโยบายอื่นควบคู่ไปด้วย เช่น การสนับสนุนด้านการพัฒนาเทคโนโลยี การเตรียมพร้อมด้านโครงสร้างขั้นพื้นฐาน
กีดกันธุรกิจต่างชาติ อาจส่งผลเสียมากกว่าแค่เม็ดเงิน
แม้ว่าการแก้ไข พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ซึ่งขณะนี้ยังไม่มีความชัดเจนว่าจะแก้ไขออกมาเป็นอย่างไร แต่เสียงจากต่างชาติ ต่างก็ไม่เห็นด้วยหากจะแก้กฎหมายเพื่อเพิ่มอุปสรรคในการลงทุน เช่น การพิจารณาความเป็นต่างด้าวจากเปอร์เซ็นการถือหุ้น โดยรวมอาจกล่าวได้ว่า อาจทำให้ไทยมีความสามารถในการดึงดูดนักลงทุนลดลง เพราะนักลงทุนต่างชาติไม่ต้องการนำนำทรัพย์สินและชื่อเสียงของผลิตภัณฑ์เข้าไปเสี่ยงกับสิ่งที่เจ้าตัวไม่สามารถกำหนดได้ และนักลงทุนปัจจุบันอาจตัดสินใจชะลอแผนการลงทุน นอกจากนี้ ยังมีผลต่อการจ้างงานไทยหลายแสนตำแหน่ง
นอกจากนี้ การแก้กฎหมายที่มีแนวโน้มจะเป็นการกีดกันทางการค้า ไทยอาจไม่เสียเพียงเม็ดเงินลงทุนจากต่างชาติ แต่ยังรวมถึงประโยชน์ทางการทูตและความร่วมมือด้านอื่นๆ ด้วย
“ชาวญี่ปุ่นทำธุรกิจกับไทยบนฐานของความเชื่อใจและมิตรภาพร่วมกันมาหลายทศวรรษแล้ว แต่เกรงว่าการเปลี่ยนแปลงสภาพแวดล้อมพื้นฐานทางด้านเศรษฐกิจในประเทศไทย ทำให้บริษัทญี่ปุ่นสูญเสียความเชื่อใจในตัวรัฐบาลไทยและสภาพแวดล้อมทางเศรษฐกิจในไทย” [8]
มิสึกุ ไซโต อัครราชทูตญี่ปุ่นประจำประเทศไทย กล่าว
———————————————————————————————————
อ้างอิง
[1] วีระยุทธ กาญจน์ชูฉัตร, "นโยบายอุตสาหกรรมในกระแสโลกาภิวัตน์: นัย/อุบาย/อุตสาหะ/กรรม," ใน ผาสุก พงษ์ไพจิตร: ปัญญาชนสยามวิพากษ์ ธานี ชัยวัฒน์ บก., (กรุงเทพฯ : ศูนย์ศึกษาเศรษฐศาสตร์การเมือง จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2553), หน้า 246-247.
[2] วีระยุทธ กาญจน์ชูฉัตร, อ้างแล้ว, หน้า 258-259.
[3] พิศวาท สุคนธพันธุ์, การศึกษาและวิเคราะห์กฎหมายเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจและการทำงานของคนต่างด้าว, (นครปฐม : สถาบันวิจัยประชากรและสังคม มหาวิทยาลัยมหิดล, 2540), หน้า 15.
[4] อิสร์กุล อุณหเกตุ, รายงานสรุปและวิเคราะห์พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542, [Electronic Version] (กรุงเทพฯ: โครงการวิเคราะห์ และติดตามร่ างกฎหมายภายใต้ความร วมมือระหว่ างสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย (ทีดีอาร์ ไอ) และสถาบันพระปกเกล้า, 2556), หน้า 3.
[5] อิสร์กุล อุณหเกตุ, อ้างแล้ว, หน้า 3-4.
[6] วุฒิฯ ตั้งป้อมแก้ 7 ประเด็น พ.ร.บ.ธุรกิจต่างด้าว, 2542, มติชนรายวัน, 10 เมษายน, 2.
[7]  อิสร์กุล อุณหเกตุ, อ้างแล้ว, หน้า 9.
[8] Nanchanok Wongsamuth, 2014, Japan envoy warns of investor exodus, http://www.bangkokpost.com/business/news/442272/japan-envoy-warns-of-investor-exodus (access 12 December 2014)
ไฟล์แนบ