27 กันยายน 2565 ศาลอาญานัดสืบพยานโจทก์คดีของ ‘ชูเกียรติ หรือ นุ๊ก’ จำเลยในคดีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 แต่ในวันดังกล่าว ฝ่ายจำเลยได้ยื่นคำร้องต่อศาลอาญาให้ส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาว่า คำสั่งของคณะปฎิรูปการปกครองแผ่นดิน ฉบับที่ 41 ลงวันที่ 21 ตุลาคม 2519 ข้อ 1 (คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41) ที่มีผลให้เพิ่มโทษจำคุกของมาตรา 112 จากเดิมที่กำหนดอัตราโทษจำคุกสูงสุดไม่เกินเจ็ดปีและไม่มีอัตราโทษขั้นต่ำ เป็นมีอัตราโทษจำคุกเริ่มต้นตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปี ถือเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายและขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ปี 2560 หรือไม่
โดยคำร้องของจำเลย พอจะสรุปได้ว่า คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 “ไม่มีสถานะเป็นกฎหมาย” เพราะประกาศใช้ในช่วงสุญญากาศทางกฎหมาย หรือ ไม่มีฐานอำนาจรองรับการออกคำสั่งดังกล่าว แม้ภายหลังจะมีการรับรองให้คำสั่งคณะปฏิรูปฯ หรือผู้ทำการรัฐประหารชอบด้วยกฎหมายตามรัฐธรรมนูญ แต่ปัจจุบันไม่มีบทบัญญัติใดรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของคำสั่งดังกล่าวเหลืออยู่แล้ว อีกทั้ง คำสั่งดังกล่าวยังขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เนื่องจากคณะรัฐประหารไม่มีอำนาจตรากฎหมายจำกัดสิทธิเสรีภาพประชาชน และเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพเกินสมควร
ทั้งนี้ สาระสำคัญของคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญสามารถสรุปได้ดังนี้
1. คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 ไม่มีสถานะเป็นกฎหมาย เพราะไม่มีกฎหมายรับรองความชอบด้วยกฎหมาย
คำร้องของฝ่ายจำเลยระบุว่า คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 ไม่มีสถานะเป็นกฎหมายและไม่สามารถใช้บังคับได้อีกแล้ว เนื่องจากคณะปฏิรูปฯ หรือ คณะรัฐประหารได้สิ้นสภาพลงแล้ว และระบบกฎหมายปัจจุบันไม่มีบทบัญญัติใดรับรองให้ประกาศและคำสั่งของคณะรัฐประหารที่ประกาศใช้ในช่วง “สุญญากาศทางกฎหมาย” มีสถานะเป็นกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญเหลืออยู่
กล่าวคือ คณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินได้ทำรัฐประหารและประกาศให้รัฐธรรมนูญ 2517 สิ้นสุดลงในวันที่ 6 ตุลาคม 2519 และต่อมา เมื่อวันที่ 22 ตุลาคม 2519 ได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ 2519 ช่วงเวลาตั้งแต่วันที่ 6-21 ตุลาคม 2519 จึงเป็นช่วงเวลาที่ประเทศไทยไร้ซึ่งระบบกฎหมาย หรือขาดกลไกรองรับการใช้อำนาจของคณะรัฐประหาร จึงถือว่าอยู่ในสภาวะ “สุญญากาศทางกฎหมาย”
เมื่อคำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 ประกาศใช้ในวันที่ 21 ตุลาคม 2519 จึงต้องถือว่า คำสั่งดังกล่าวเป็นเพียงคำสั่งของผู้ทรงอำนาจในทางข้อเท็จจริงเท่านั้น จนต่อมา รัฐธรรมนูญ 2519 มาตรา 29 ได้รับรองให้บรรดาคำสั่งและประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน ซึ่งรวมถึงคำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 มีสถานะเป็นกฎหมายและชอบด้วยกฎหมายตามระบบกฎหมายใหม่ จึงถือว่ามีสถานะทางกฎหมาย
อย่างไรก็ดี หลังจากคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินได้สิ้นสภาพลงแล้ว และรัฐธรรมนูญ 2519 ถูกยกเลิก ตั้งแต่รัฐธรรมนูญชั่วคราว 2520 จนถึงรัฐธรรมนูญ 2560 ในปัจจุบัน ไม่มีกฎหมายใดรับรองสถานะทางกฎหมายและความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งฯ ฉบับที่ 41 ในทำนองเดียวกันกับรัฐธรรมนูญ 2519 มาตรา 29 ด้วยเหตุนี้ คำสั่งฯ ฉบับที่ 41 จึงไม่มีสถานะเป็นกฎหมายและไม่อาจใช้บังคับกับผู้ร้องได้อีกต่อไป
2. คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 ขัดรัฐธรรมนูญ เพราะคณะรัฐประหารไม่มีอำนาจตรากฎหมายตามหลักประชาธิปไตย
คำร้องของฝ่ายจำเลย ระบุว่า คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 เป็นคำสั่งที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ 2560 เนื่องจาก มาตรา 3 กำหนดว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย และอำนาจในการตรากฎหมายเป็นของรัฐสภา ดังนั้น คณะปฏิรูปฯ หรือ คณะรัฐประหารจึงไม่ใช่องค์กรที่รัฐธรรมนูญกำหนดให้ใช้อำนาจนิติบัญญัติออกกฎหมายจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลได้ เพราะตามหลักการของระบอบประชาธิปไตยที่ ผู้ที่จะมีอำนาจตรากฎหมายจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนจะต้องเป็นบุคคลที่ได้รับความเห็นชอบจากประชาชนผ่านการเลือกตั้งให้เข้ามาเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น
อีกทั้ง คณะปฏิรูปฯ ยังเป็นคณะบุคคลซึ่งกระทำความผิดฐานกบฏตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 113 เนื่องจากได้อำนาจการปกครองประเทศโดยวิธีการที่ขัดต่อระบอบประชาธิปไตยและไม่เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ 2517 และเมื่อไม่มีกฎหมายใดนิรโทษกรรมการทำรัฐประหารดังกล่าว คณะปฏิรูปฯ จึงไม่ใช่คณะบุคคลที่มีอำนาจนิติบัญญัติตามรัฐธรรมนูญ แต่เป็นคณะบุคคลที่กระทำความผิดฐานกบฏ จึงไม่ใช่รัฏฐาธิปัตย์
ด้วยเหตุนี้ คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 จึงเป็นคำสั่งที่มีขั้นตอนการบัญญัติโดยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ 2560 เนื่องจากเป็นกฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลซึ่งตราโดยบุคคลที่ไม่มีอำนาจตามรัฐธรรมนูญ 2560 ดังนั้นจึงต้องถือว่า กฎหมายเป็นโมฆะและไม่มีผลบังคับใช้ตั้งแต่ต้น
3. คำสั่งฯ ฉบับที่ 41 ขัดรัฐธรรมนูญในทางเนื้อหา เพราะจำกัดสิทธิเสรีภาพเกินสมควร
คำร้องของฝ่ายจำเลย ระบุว่า คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 เป็นคำสั่งที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 26 และมาตรา 34 โดยมีการแก้ไขเพิ่มเติมโทษทางอาญาของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ให้สูงขึ้น เป็นมาตรการทางกฎหมายที่ใช้ในการจำกัดเสรีภาพในแสดงความคิดของบุคคล สร้างภาระต่อสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ
รัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 34 รับรองว่า บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น และมาตรา 26 กำหนดว่า การตรากฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล จะต้องเป็นไปตามเงื่อนไขของรัฐธรรมนูญ ถ้ารัฐธรรมนูญไม่ได้กำหนดเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจํากัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลไม่ได้
เมื่อพิจารณาเนื้อหาของคำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 จะพบว่า คำสั่งดังกล่าวมีเนื้อหาที่ขัดกับหลักนิติธรรม เป็นกฎหมายที่จำกัดสิทธิเกินสมควรแก่เหตุและกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคล ด้วยเหตุผลดังนี้
หนึ่ง การเพิ่มอัตราโทษของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 เป็นการมาตรการทางกฎหมายที่มุ่งจำกัดเสรีภาพของประชาชนเจ้าของประเทศในการแสดงความคิดเห็นต่อประมุขของรัฐอย่างพระมหากษัตริย์ ซึ่งมีสถานะเป็นองค์กรของรัฐอย่างหนึ่งเกินความจำเป็นหรือเกินสมควรแก่เหตุ
หากพิจารณาในแง่ประวัติศาสตร์ ก่อนมีคำสั่งดังกล่าว ก็มีมาตรการทางกฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิในชื่อเสียงของบุคคลที่ดำรงตำแหน่งพระมหากษัตริย์หลายมาตรการ โดยทุกมาตรการจำกัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของบุคคลรุนแรงน้อยกว่าในปัจจุบันอย่างมาก แม้แต่กฎหมายในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เองก็ตาม
อีกทั้ง ระบบกฎหมายไทยในปัจจุบันมีมาตรการอื่น ๆ ที่สามารถคุ้มครองสิทธิในชื่อเสียงของบุคคลได้ในทำนองเดียวกับคำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 แต่เป็นจำกัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นที่รุนแรงน้อยกว่ามาก เช่น กรณีความผิดฐานหมิ่นประมาท ตามมาตรา 326 มีโทษจำคุกสูงสุดไม่เกินหนึ่งปีเท่านั้น และยังมีเหตุยกเว้นความผิดในกรณีสามารถพิสูจน์ได้ว่าเป็นการแสดงความคิดโดยสุจริตอีกด้วย
สอง ประเทศไทยปกครองในระบอบประชาธิปไตย ซึ่งยึดถือ “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” และ “สิทธิเสรีภาพ” เป็นคุณค่าสูงสุด ดังนั้น คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 จึงต้องมีการถ่วงดุลระหว่างการคุ้มครองสิทธิในชื่อเสียงและสถานะอันล่วงละเมิดมิได้ของพระมหากษัตริย์ กับเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของบุคคล
แต่ทว่า คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 กลับมุ่งคุ้มครองคุณค่าของสิทธิในชื่อเสียงและสถานะอันล่วงละเมิดมิได้พระมหากษัตริย์มากกว่าการคุ้มครองเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น อันจะเห็นได้จากการเพิ่มอัตราโทษที่สูงเกินจำเป็นและไม่ชอบด้วยเหตุผล จึงถือว่า คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 เป็นการใช้อำนาจที่จำกัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นที่ขัดกับหลักความพอสมควรแก่เหตุ และไม่สมดุลกับเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นที่สูญเสียไป
อนึ่ง ท้ายคำร้องระบุขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า คำสั่งคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 41 ไม่มีสภาพเป็นกฎหมาย และหรือขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ และไม่อาจนำบทบัญญัติของกฎหมายดังกล่าวมาใช้บังคับในคดีอาญาได้ เพื่อวางบรรทัดฐานทางกฎหมายในการพิทักษ์ระบอบประชาธิปไตย และพิทักษ์สิทธิเสรีภาพของปวงชนชาวไทย จากการรัฐประหารและผลพวงการกระทำของคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินต่อไปด้วย