วันที่ 2 สิงหาคม 2564 กลุ่มสื่อมวลชนและภาคประชาชน อย่างน้อย 12 กลุ่ม ที่ประกอบไปด้วย The Reporters, Voice, The Standard, The Momentum, THE MATTER, ประชาไท, Dem All, The People, way magazine, echo, PLUS SEVEN และประชาชนเบียร์ ได้เดินทางมาศาลแพ่ง (รัชดา) พร้อมทนายความจากภาคีนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน เพื่อยื่นฟ้องขอเพิกถอนข้อกำหนดที่ออกตาม พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ฉบับที่ 29 ที่ให้อำนาจ กสทช. “ตัดเน็ต” ผู้โพสต์ข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว เนื่องจากเป็นการใช้อำนาจที่ขัดต่อหลักนิติธรรม และยังเป็นการดำเนินการที่ไม่สอดคล้องกับหลักการพื้นฐานในการปกครองระบอบประชาธิปไตย
โดยในคำฟ้องระบุว่า เมื่อวันที่ 29 กรกฎาคม 2564 พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรีและผู้อำนวยการศูนย์บริหารสถานการณ์แพร่ระบาดของโรคติดเชื้อไวรัสโคโรนา 2019 (ศบค.) ซึ่งเป็นจำเลย (ผู้ถูกฟ้อง) ในคดีนี้ได้ใช้อำนาจตามมาตรา 9 แห่ง พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ปี 2548 เพื่อออกข้อกำหนดฉบับที่ 29 โดยมีสาระสำคัญ คือ
หนึ่ง ห้ามผู้ใดเสนอข่าว จำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสิ่งอื่นใด ที่มีข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว หรือเจตนาบิดเบือนข้อมูลข่าวสาร ทำให้เกิดความเข้าใจผิดในสถานการณ์ฉุกเฉินจนกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ หรือความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชนในเขตพื้นที่ที่ประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน
สอง ในกรณีมีการเผยแพร่ข้อความหรือข่าวสารตามข้อ ๑ ในอินเทอร์เน็ต ให้สำนักงาน กสทช. แจ้งผู้รับใบอนุญาตการให้บริการอินเทอร์เน็ตทราบและให้ผู้รับใบอนุญาตดังกล่าวมีหน้าที่ตรวจสอบว่าข้อความหรือข่าวสารดังกลาวมีที่มาจากเลขที่อยู่ไอพี (IP Address)ใด หากเป็นเลขที่อยู่ไอพีที่ตนเป็นผู้ให้บริการ ให้แจ้งรายละเอียดตามที่สำนักงาน กสทช. ทราบและให้ระงับการให้บริการอินเทอร์เน็ตแก่เลขที่อยู่ไอพีนั้นทันที
จากเนื้อหาของข้อกำหนดฯ ฉบับดังกล่าว ทำให้โจทก์ (ผู้ฟ้อง) ซึ่งประกอบไปด้วยตัวแทนสื่อมวลชนและประชาชนได้รับความเสียหาย เนื่องจากข้อกำหนดฯฉบับที่ 29 เป็นข้อกำหนดที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ออกโดยไม่มีฐานทางกฎหมายให้อำนาจ ออกโดยกฎหมายแม่บทไม่ให้อำนาจไว้ เป็นการใช้ดุลพินิจในการออกข้อกำหนดโดยมิชอบ ขัดต่อพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ 2560 และมีลักษณะเป็นการละเมิด จำกัด และกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของโจทก์ซึ่งได้รับการรับรองคุ้มครองไว้ตามรัฐธรรมนูญ โดยมีรายละเอียดดังนี้
1. ข้อกำหนดฯ ฉบับที่ 29 ข้อ 1 ที่กำหนดเรื่อง การห้ามเสนอข่าว จำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใดที่มี “ข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว” เป็นบทบัญญัติที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ 2560 ในมาตรา 26 มาตรา 29 มาตรา 34 มาตรา 35 มาตรา 36 ดังนี้
๐ รัฐธรรมนูญ มาตรา 26 กำหนดว่า “การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ…” และมาตรา 26 ยังกำหนดว่า “บุคคลไม่ต้องรับโทษทางอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้…” ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 กำหนดว่า “บุคคลไม่ต้องรับโทษทางอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้…” ซึ่งเป็นไปตามหลักสากลที่ว่า “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ ไม่มีกฎหมาย” ซึ่งภายใต้หลักการดังกล่าว ทำให้กฎหมายอาญาต้องบัญญัติอย่างชัดเจน แน่นอน ปราศจากความคลุมเครือ เป็นไปตามหลักความชัดเจนแน่นอน เนื่องจากการลงโทษทางอาญาเป็นมาตรการรุนแรงที่สุดของรัฐที่ใช้กับประชาชน รัฐจึงต้องบัญญัติกฎหมายให้ชัดเจนแน่นอนที่สุดเท่าที่จะทำได้ เพื่อให้ประชาชนรู้ล่วงหน้าว่าการกระทำหรือไม่กระทำของตนนั้นมีกฎหมายบัญญัติว่าเป็นความผิดหรือไม่
แต่ทว่า ข้อกำหนดฯฉบับที่ 29 ข้อ 1 การห้ามเสนอข่าว จำหน่าย หรือทำให้แพร่หลายซึ่งหนังสือ สิ่งพิมพ์ หรือสื่ออื่นใดที่มี “ข้อความอันอาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว” มีลักษณะคลุมเครือ ไม่ชัดเจน วิญญูชนหรือบุคคลทั่วไปรวมทั้งโจทก์ไม่อาจคาดหมายได้ว่า ข้อความใด “อาจทำให้ประชาชนเกิดความหวาดกลัว” ในช่วงวิกฤติการแพร่ระบาดของโรคโควิด19 เช่นนี้ การเผยแพร่ข้อมูลที่เป็นความจริงเพื่อให้ประชาชนรับรู้ข่าวสารที่ถูกต้อง หากเป็นข่าวสารสูงสุดจำคุกไม่เกินสองปี บทบัญญัติที่ คลุมเครือ และ มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจง ถึงขนาดคนทั่วไปไม่อาจรู้และเข้าใจได้ว่า ข้อความใดสามารถเผยแพร่ได้ หรือไม่ได้ ขัดต่อหลัก ไม่มีกฎหมาย ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ และขัดต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 ประกอบ มาตรา 26
๐ รัฐธรรมนูญมาตรา 34 กำหนดว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน การพิมพ์ การโฆษณาและการสื่อความหมายโดยวิธีอื่น…” และรัฐธรรมนูญ มาตรา 35 กำหนดว่า บุคคลซึ่งประกอบวิชาชีพสื่อมวลชนย่อมมีเสรีภาพในการเสนอข่าวสารหรือการแสดงความคิดเห็นตามจริยธรรมแห่งวิชาชีพ การสั่งปิดกิจการหนังสือพิมพ์หรือสื่อมวลชนอื่นเพื่อลิดรอนเสรีภาพตามวรรคหนึ่ง จะกระทำมิได้” อีกทั้งในมาตรา 36 บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการติดต่อสื่อสารถึงกันไม่ว่าในทางใดๆ” ซึ่งการจะจำกัดเสรีภาพตามมาตราดังกล่าว จะกระทำได้ต่อเมื่อเป็นไปตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ชอบด้วยหลักนิติธรรม หลักความได้สัดส่วนพอสมควรแก่เหตุ ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ
แต่ทว่า การออกข้อกำหนดดังกล่าว เป็นการสั่งห้ามมิให้โจทก์ใช้เสรีภาพในการแสดงออก ห้ามโจทก์ในฐานะสื่อมวลชนมิให้ใช้เสรีภาพในการนำเสนอข่าว แม้ว่าจะเป็นความจริงก็ตาม เพราะโจทก์ย่อมไม่แน่ใจว่าคำพูด การแสดงออกหรือการนำเสนอข่าวสารจะผิดกฎหมายหรือไม่ ทำให้การแก้ไขปัญหาสถานการณ์โควิด19 ร่วมกันของสังคมตั้งอยู่บนฐานข้อมูลที่ไม่รอบด้านตามความจริงและอาจจะไม่สามารถแก้ไขปัญหาได้อย่างมีประสิทธิภาพ ดังนั้น เมื่อพิจารณาถึงความเหมาะสม ความจำเป็นและประโยชน์สาธารณะที่จะได้รับจากการบังคับใช้ข้อกำหนดฉบับดังกล่าวเปรียบเทียบความเสียหายที่เกิดจากการกำจัดเสรีภาพในการแสดงออกของประชาชน เสรีภาพในการนำเสนอข่าวสารของสื่อมวลชน และประโยชน์สาธารณะที่จะได้จากการรับรู้ข้อมูลข่าวสารของประชาชน ตลอดจนความเสี่ยงที่รัฐใช้มาตรการนี้ปิดกั้นความเห็นต่าง หรือปกปิดข้อความจริงอันเป็นผลลบต่อรัฐบาล กรณีจึงเห็นได้ชัดว่า เป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพที่เกินกว่าเหตุ เพิ่มภาระแก่โจทก์ทั้งหมดเกินสมควร ไม่ชอบด้วยหลักความได้สัดส่วนและขัดต่อรัฐธรรมนูญ
2. ข้อกำหนดฯ ฉบับที่ 29 ข้อ 2 ซึ่งกำหนดให้สำนักงาน กสทช.แจ้งให้ผู้รับใบอนุญาตให้บริการอินเทอร์เน็ตตรวจสอบ IP Address และให้แจ้งสำนักงาน กสทช.ทราบ และให้ระงับการให้บริการอินเทอร์เน็ตแก่เลขที่อยู่ไอพีนั้นทันที เป็นข้อกำหนดที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ออกโดยไม่มีฐานทางกฎหมายให้อำนาจ ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 34 มาตรา 35 มาตรา 36 ประกอบมาตรา 26 ด้วยเหตุผล ดังนี้
๐ พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ มาตรา 9 ไม่มีข้อความใดให้อำนาจนายกรัฐมนตรีออกข้อกำหนดหรือประกาศให้พนักงานเจ้าหน้าที่ “สั่งระงับหรือยับยั้งการติดต่อสื่อสาร” และ “ไม่ได้ให้อำนาจออกข้อกำหนดสั่งให้ระงับการให้บริการอินเทอร์เน็ต”
๐ การกำหนดให้สำนักงาน กสทช. แจ้งให้ผู้รับใบอนุญาตให้บริการอินเทอร์เน็ต (ISP) ตรวจสอบ IP Address และให้แจ้งสำนักงาน กสทช. และให้ระงับการให้บริการอินเทอร์เน็ตนั้น ออกโดยที่มา ตรา 9 แห่งพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ไม่ได้ให้อำนาจไว้และไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อำนาจไว้ จึงเป็นการจำกัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน การโฆษณา และสื่อความโดยวิธีอื่น รวมทั้งเสรีภาพในการนำเสนอข่าวสารของสื่อ และเสรีภาพในการติดต่อสื่อสารกัน โดยไม่มีกฎหมายระดับพระราชบัญญัติหรือเทียบเท่ากำหนดไว้ชัดแจ้ง จึงขัดต่อรัฐธรรมนูญ 2560
๐ ข้อกำหนดดังกล่าว มีลักษณะเป็นคำสั่งที่จำกัดสิทธิแบบ “เหมารวม” และอาจกระทบกับบุคคลที่ไม่เกี่ยวข้องหรือกระทบสิทธิผู้ที่เกี่ยวข้องเกินความจำเป็น เนื่องจาก หมายเลข IP Address ที่ ISP จัดสรรให้แต่ละครั้งจะใช้กับ user แต่ละบัญชีไม่ได้ให้กับ “คน” แต่ละบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดเท่านั้น สำหรับบ้านที่ต่ออินเทอร์เน็ตด้วยระบบ WIFI เครื่องเร้าเตอร์แต่ละตัวจะใช้ IP Address ร่วมกัน หากมีหนึ่งคนในบ้านที่โพสข้อความบางประการแล้ว กสทช.เห็นว่าเป็นการกระทำความผิด และให้ ISP ระงับการให้บริการอินเทอร์เน็ตก็จะกระทบคนอื่นในบ้านที่เกี่ยวข้องด้วย ซึ่งในสถานการณ์ปัจจุบันหมายเลข IP Address ไม่เพียงพอแจกจ่ายให้ทุกคน ISP จึงอาจจัดสรรให้กับ user ใหญ่ๆ เช่น จัดสรรให้หน่วยงานราชการ ผู้ดูแลตึกขนาดใหญ่ แล้วให้ผู้ดูแลไปจัดระบบการใช้อีกต่อหนึ่ง ในกรณีนี้หมายความว่า หากมีการระงับ IP Address ก็อาจกระทบต่อผู้ใช้งานจำนวนมากๆพร้อมกันได้ รวมถึง หากมีคนเข้าใช้อินเทอร์เน็ตโดยไม่ได้รับความยินยอม เช่น แฮกเข้ารหัส และใช้อินเทอร์เน็ตของผู้อื่นอยู่ตลอด ถ้าหากมีการระงับการใช้อินเทอร์เน็ต ก็จะกระทบกับเจ้าของตัวจริง เป็นต้น
๐ จำเลยหรือหน่วยงานของรัฐบาลสามารถใช้กฎหมายฉบับอื่นหรือกลไกอื่นที่มีอยู่แล้วในการจัดการข่าวปลอมหรือข่าวบิดเบือน โดยไม่มีความจำเป็นต้องออกข้อกำหนดฯฉบับที่ 29 ข้อ 2 ขึ้นมาจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชนโดยไม่มีความจำเป็น ซ้ำซ้อน โดยกลไกอื่นที่ว่า เช่น หากมีการนำเข้าข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จโดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหาย ก็สามารถดำเนินการตามมาตรา 14 แห่งพ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ พ.ศ.2550 ได้ เป็นต้น
ดังนั้น การจำกัดสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้นั้น ต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด การปิดกั้นข้อมูลหรือลบข้อมูลหรือปิดกั้นการสื่อสารที่เป็นการใช้เสรีภาพในการแสดงออกหรือเสรีภาพในการสื่อสารระหว่างกัน จึงควรจำกัดเฉพาะเนื้อหา ข้อความที่เป็นความผิดหรือขัดต่อกฎหมายเป็นรายข้อความเท่านั้น ไม่มีอำนาจจำกัดปิดกั้นข้อความอื่นๆหรือช่องทางสื่อสารทั้งช่องทาง ทั้งแพลตฟอร์ม และไม่สามารถปิดกั้นการสื่อสารในอนาคตได้ แต่ข้อกำหนดฯฉบับที่ 29 ข้อ 2 ที่ให้ระงับการให้บริการอินเทอร์เน็ตแก่เลขที่อยู่ไอพี (IP Address) ย่อมทำให้ประชาชนผู้รับบริการและโจทก์ทั้งหมดถูกตัดขาดการสื่อสารทางอินเทอร์เน็ตผ่านช่องทางเลขที่อยู่ไอพีที่ถูกระงับโดยสิ้นเชิง ถูกปิดกั้นทุกช่องทาง ไม่ว่าจะเป็นเว็บไซต์ เฟซบุ๊ก ทวิตเตอร์ หรืออื่นๆที่เกี่ยวข้อง
ทั้งนี้ โจทก์มีความเห็นว่า การกระทำของจำเลยในการออกข้อกำหนดฯ ฉบับที่ 29 จึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขัดต่อหลักนิติธรรม และยังเป็นการดำเนินการที่ไม่สอดคล้องกับหลักการพื้นฐานในการปกครองระบอบประชาธิปไตย จึงขอให้ศาลมีคำพิพากษาเพิกถอนข้อกำหนดฯ ฉบับที่ 29 ไปเสียทั้งสิ้นโดยทันที