กสทช.กำลังจัดทำร่างหลักเกณฑ์กำกับเนื้อหารายการในวิทยุและโทรทัศน์ให้ชัดเจน เตรียมประกาศในระยะอันใกล้ เพื่อกำหนดว่ารายการแบบไหนออกอากาศได้ รายการแบบไหนออกอากาศแล้วมีความผิด เคาะเนื้อหามาช่วยกันวิเคราะห์ที่นี่
ตามที่พระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 มาตรา 37 กำหนดไว้ว่า
“มาตรา ๓๗ ห้ามมิให้ออกอากาศรายการที่มีเนื้อหาสาระที่ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือมีการกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร หรือมีผลกระทบต่อการให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง”
โดยกำหนดให้ผู้มีหน้าที่ตรวจสอบเนื้อหารายการ คือ “ผู้รับใบอนุญาต” หรือ “เจ้าของสถานี” ขณะที่ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กสทช. เป็นหน่วยงานของรัฐที่มีหน้าที่กำกับดูแลเจ้าของสถานทีอีกชั้นหนึ่ง หากมีการออกอากาศรายการที่มีลักษณะต้องห้าม กสทช.มีอำนาจสั่งให้ระงับการออกอากาศในทันที อาจพักใช้หรือเพิกถอนใบอนุญาตออกอากาศก็ได้ หรืออาจสั่งปรับตั้งแต่ 50,000 – 500,000 บาทก็ได้
ปัญหาที่เห็นได้ชัดคือ มาตรา 37 บัญญัติลักษณะของรายการที่ต้องห้ามออกอากาศไว้อย่างกว้างๆ เพื่อเปิดโอกาสให้ กสทช. ใช้ดุลพินิจตีความและบังคับใช้กฎหมาย ถ้อยคำอย่างเช่น “ความมั่นคงของรัฐ” “ความสงบเรียบร้อย” “ศีลธรรมอันดี” “ลามกอนาจาร” เป็นถ้อยที่มีปัญหามาตลอดในการบังคับใช้กฎหมายหลายต่อหลายฉบับว่ากว้างเกินไป ยากที่ผู้ผลิตรายการจะทราบได้ว่ารายการแบบไหนผลิตแล้วจะถูกพิจารณาว่าสามารถออกอากาศได้หรือไม่
ดังนั้น เพื่อให้เกิดความชัดเจนแก่ผู้ถูกบังคับใช้กฎหมาย กสทช. จึงต้องจัดทำ ประกาศเพื่อกำหนดนิยาม และรายละเอียดของรายการที่เข้าข่ายต้องห้ามออกอากาศให้ชัดเจนเพียงพอที่จะเข้าใจได้ตรงกันทุกฝ่าย ซึ่งประกาศฉบับนี้จะมีความหมายอย่างมากต่อเนื้อหาที่จะปรากฏในสื่อวิทยุและโทรทัศน์ทั่วประเทศในอนาคต และมีผลต่อเสรีภาพในการแสดงออกและสิทธิในการรับรู้ข้อมูลข่าวสารของประชาชนโดยตรง
ขณะนี้ อนุกรรมการด้านผังรายการและเนื้อหารายการ ของกสทช. ร่างประกาศออกมาฉบับหนึ่ง ชื่อว่า ประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ เพื่อแจกแจงถ้อยคำต่างๆ ในมาตรา 37 ประกาศฉบับนี้กำลังอยู่ระหว่างรอฟังความคิดเห็นจากสาธารณะก่อนประกาศใช้จริง ซึ่งมีข้อสังเกตที่น่าสนใจเบื้องต้น ดังนี้
ในร่างประกาศฉบับนี้ แบ่งการอธิบายแจกแจงถ้อยคำต่างๆ ตามมาตรา 37 โดยแบ่งออกเป็นข้อย่อยต่างๆ ตัวอย่างเช่น
ข้อ 1. แจกแจงกรณีเนื้อหาสาระที่ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข
ข้อ 2. แจกแจงกรณีเนื้อหาสาระที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ
ข้อ 3. แจกแจงกรณีเนื้อหาสาระที่มีผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน
ข้อ 4. แจกแจงกรณีเนื้อหาของรายการที่มีการกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร
ข้อ 5. แจกแจงกรณีเนื้อหาซึ่งมีผลกระทบต่อการให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจของประชาชนอย่างร้ายแรง
ข้อ 6. กำหนดมาตรการในการออกอากาศรายการให้เจ้าของสถานีปฏิบัติ
นิยามเนื้อหาต้องห้าม ยิ่งเขียนยิ่งกำกวม
ประกาศกสทช.ฉบับนี้ ในฐานะที่เป็นกฎหมายจำกัดสิทธิ และเป็นกฎหมายลูกที่ต้องกำหนดรายละเอียดให้เกิดความชัดเจนโดยไม่ต้องห่วงว่าจะยาวหรือเยิ่นเย้อเกินไป จึงควรเขียนลงรายละเอียดให้มากที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ และต้องให้ชัดเจนจริงๆ แต่กลับยังพบถ้อยคำกว้างๆ ที่อาจจะเป็นปัญหากับการตีความในอนาคตได้อยู่ไม่น้อย ดังตัวอย่างต่อไปนี้
“กระทบต่อความมั่นคงของรัฐ”
ในข้อ 2. การแจกแจงกรณีเนื้อหาสาระที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ร่างประกาศนี้กำหนดว่าเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ คือ “รายการที่มีเนื้อหาอันเป็นการจงใจก่อให้เกิดการดูหมิ่นเหยียดหยามประเทศชาติ” ซึ่งเป็นถ้อยคำที่มีหน้าที่แจกแจงให้เกิดความชัดเจน แต่กลับยังคงเป็นคำที่คลุมเครือขึ้นอยู่กับการตีความ ว่าการดูหมิ่นเหยีบดหยามประเทศชาติอย่างไรบ้างที่จะกระทบต่อความมั่นคงของรัฐได้ ดังที่เคยมีกรณีการแบนภาพยนตร์โฆษณาชุด “ขอโทษประเทศไทย” เมื่อปี 2553 โดยอ้างเหตุว่ามีภาพธงชาติไทยฉีกขาด ซึ่งก็เป็นคำสั่งที่ถูกวิพากษ์วิจารณ์อย่างมาก และไม่ทราบว่า กรณีเช่นนี้จะเข้าข่ายว่าเป็นการจงใจก่อให้เกิดการดูหมิ่นเหยียดหยามประเทศชาติหรือไม่
หรือในข้อที่กำหนดว่า “รายการที่กระทบกระเทือนหรือดูหมิ่นประเทศ หรือต่อประมุขของประเทศอื่นๆ อันจะเป็นการกระทบกระเทือนความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ” ในเมื่อนักการเมืองของไทยถูกสื่อมวลชนไทยตรวจสอบได้ หากผู้นำประเทศอื่นมีพฤติกรรมไม่เหมาะสมก็สมควรถูกตรวจสอบได้โดยสื่อไทยเช่นกัน ตัวอย่างกรณีที่ประเทศไทยมีกรณีพิพาทเรื่องพื้นที่ทับซ้อนรอบปราสาทเขาพระวิหารกับกัมพูชา สื่อไทยก็ย่อมต้องวิพากษ์วิจารณ์กัมพูชาได้ หรือหากประเทศอื่นกระทำการใดที่ส่งผลกระทบต่อประเทศไทย เช่น การสร้างเขื่อน การลงนามในข้อตกลงการค้าเสรี ฯลฯ สื่อไทยก็ย่อมต้องวิพากษ์วิจารณ์ได้ รวมทั้งวิพากษ์วิจารณ์ผู้นำหรือประมุขของประเทศนั้นๆ ที่มีอำนาจตัดสินใจได้ ซึ่งการนำเสนอข้อมูลเช่นนี้น่ากังวลว่าจะถูกตีความว่าเป็นรายการที่กระทบกระเทือนความสัมพันธ์ระหว่างประเทศจนต้องห้ามออกอากาศ
หรือในข้อที่กำหนดว่า “รายการที่มีเนื้อหาที่มีลักษณะเป็นการยุยงส่งเสริมให้เกิดความแตกแยกในสังคม” ดังที่เคยมีกรณีการสั่งห้ามฉายภาพยนตร์เรื่อง เชคสเปียร์ต้องตาย โดยกรรมการพิจารณาภาพยนตร์และวีดิทัศน์ ด้วยเหตุผลว่าก่อให้เกิดความแตกสามัคคีของคนในชาติ ทั้งที่บทของภาพยนตร์เรื่องนี้แปลแบบคำต่อคำมาจากนวนิยายชื่อก้องโลก Targedy of Mcbeth ของ William Shakespeare และเนื้อหาก็เกี่ยวกับความพินาศของผู้ปกครองที่บ้าอำนาจ แต่กรรมการกลับมีดุลพินิจเห็นว่าเกี่ยวข้องกับความขัดแย้งทางการเมืองในสังคมไทยปัจจุบัน ดังนั้นการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้จึงยังเป็นเงื่อนไขที่ไม่ชัดเจนเพียงพอและยังอาจขึ้นอยู่กับดุลพินิจในการตีความของเจ้าหน้าที่ผู้ถืออำนาจรัฐได้อยู่
“กระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน”
ในข้อ 3. การแจกแจงเนื้อหาสาระที่มีผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ร่างประกาศนี้กำหนดว่าเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ คือ “รายการที่มีลักษณะยุงยง ส่งเสริม หรือก่อให้เกิดพฤติกรรมเลียนแบบการกระทำที่ขัดต่อขนบธรรมเนียม ประเพณี วัฒนธรรมอันดีงามของประชาชนชาวไทย” ซึ่งเป็นการกำหนดรายละเอียดที่ไม่ได้ให้ความชัดเจนมากขึ้น เพราะ ขนบธรรมเนียม ประเพณี วัฒนธรรมอันดีงามของประชาชนชาวไทยนั้น ย่อมแตกต่างกันไปตามท้องถิ่นและฐานความเชื่อของผู้คน วัฒนธรรมหลายอย่างในสังคมไทยมีลักษณะที่กว้างมาก จนไม่สามารถที่จะระบุได้ว่าสิ่งใด หรือ กรณีใดบ้างที่อาจเข้าข่ายว่าขัดต่อขนบธรรมเนียม ประเพณี วัฒนธรรมอันดีงามของประชาชนชาวไทย ผู้คนที่เกิดและเติบโตต่างยุคสมัยมักมีมุมมองต่อวัฒนธรรมและความดีงามในสังคมแตกต่างกัน
ตัวอย่างเช่น การให้ค่าต่อการใช้เทคโนโลยี พฤติกรรมการเล่นเกมส์ออนไลน์ การใช้ภาษาแบบวัยรุ่น ฯลฯ ดังนั้นการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้นอกจากจะไม่ได้ให้ความชัดเจนใดๆ แล้วยังเป็นเพิ่มถ้อยคำที่ต้องอาศัยการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ให้มากขึ้นอีกด้วย
“การกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร”
ในข้อ 4. การแจกแจงเนื้อหาของรายการที่มีการกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร ร่างประกาศนี้กำหนดว่าเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ คือ “การแสดงออกด้วยถ้อยคำที่ต้องห้าม น่ารังเกียจ ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชนชาวไทย” ซึ่งเป็นข้อกำหนดที่น่ากังขามาก เพราะร่างประกาศฉบับนี้ถูกคาดหวังว่าจะทำหน้าที่ชี้แจงให้ชัดเจนว่าถ้อยคำแบบใดที่เป็นถ้อยคำต้องห้าม แต่กลับเขียนว่าห้ามออกอากาศ “ถ้อยคำที่ต้องห้าม” ทำให้ยิ่งสับสนว่า “ต้องห้าม” ตามกฎหมายหรือกติกาใด ส่วนคำว่า “น่ารังเกียจ” นั้นก็เป็นคำที่ขึ้นอยู่กับมาตรฐานทางความรู้สึกของแต่ละคนอีกเช่นกัน ตัวอย่างเช่น คำที่หมายถึงอวัยวะเพศซึ่งมีคำอยู่หลายระดับมาก บางคนอาจรู้สึกว่าบางคำน่ารังเกียจบางคำไม่น่ารังเกียจ บางคนอาจรู้สึกว่าทุกคำเป็นคำพูดในชีวิตประจำวันไม่น่ารังเกียจ หรือบางคนอาจรู้สึกว่าเป็นคำน่ารังเกียจทุกคำก็ได้
คำที่น่าสับสนที่สุด คือการอ้างถึงถ้อยคำที่ “ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชนชาวไทย” ซึ่งเป็นคำที่มีความหมายกว้าง ไม่ชัดเจน จึงต้องมีการแจกแจงความหมายของเนื้อหาสาระของรายการที่มีลักษณะ “ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชนชาวไทย” เอาไว้อยู่แล้วตามข้อ 3. และเป็นเนื้อหาที่ต้องห้ามออกอากาศประเภทหนึ่งอยู่แล้วตามข้อ 3. จึงไม่มีเหตุใดต้องยกเอาคำที่มีความหมายไม่ชัดเจนมาเขียนซ้ำอีกในฐานะคำอธิบายเพื่อให้ข้อ 4. ชัดเจนยิ่งขึ้น การเขียนเช่นนี้มีแต่จะก่อให้เกิดการตีความกลับไปกลับมาให้สับสนกันเพิ่มขึ้นเท่านั้น และอาจเปิดโอกาสให้มีการเซ็นเซอร์เนื้อหารายการโดยอ้างว่าเป็น “ถ้อยคำที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชนชาวไทย” โดยตีความนอกเหนือไปจากที่กำหนดไว้แล้วในข้อ 3. ก็ได้
หรือในข้อที่กำหนดว่า “เนื้อหาของรายการที่แสดงให้เห็นถึงพฤติกรรมการร่วมเพศ” ซึ่งเปิดให้ตีความหมายได้อย่างกว้าง ไม่สามารถเข้าใจได้ว่าพฤติกรรมการร่วมเพศนั้นต้องชัดเจนแค่ไหน ต้องเป็นการร่วมเพศระหว่างชายกับหญิงเท่านั้นหรือไม่ รวมถึงการสำเร็จความใคร่ด้วยตัวเอง หรือทางช่องปากด้วยหรือไม่ ต้องปรากฏภาพการสอดใส่เท่านั้นหรือเพียงแค่ภาพของร่างกายบางส่วนที่แสดงให้เข้าใจได้ว่าคนกำลังมีเพศสัมพันธ์กันก็เป็นสิ่งต้องห้ามแล้ว
นอกจากนี้ร่างประกาศนี้ยังมีข้อที่กำหนดว่า “การแสดงให้เห็นถึงอวัยวะเพศหรืออวัยวะส่วนที่พึงสงวน” คำว่า อวัยวะส่วนที่พึงสงวนนั้นก็ยังต้องตีความว่าหมายถึงอวัยวะส่วนใดบ้าง ทั้งที่พื้นที่สีเทาของเรื่องลามกอนาจาร เช่น การเปิดก้น เต้านมหรือหัวนมผู้หญิง การแก้ผ้าหมดแต่ทำเบลอ ฯลฯ เหล่านี้เป็นข้อถกเถียงในสังคมมานานแล้วว่าแค่ไหนจึงจะถือว่าลามกอนาจาร แต่ก็ไม่เคยมีคำตอบที่ชัดเจนในทางกฎหมาย ทั้งที่มีอวัยวะอยู่เพียงไม่กี่อย่างที่การเปิดเผยอาจเข้าข่ายลามกอนาจารและเป็นปัญหาในการตีความอยู่ในปัจจุบัน หากประกาศฉบับนี้จะกำหนดให้ชัดเจนลงไปโดยไม่ต้องให้ตีความอีกก็น่าจะทำได้ไม่ยาก และการเขียนให้ชัดเจนยังเป็นการวางบรรทัดฐานของคำว่าลามกอนาจารตามกฎหมายให้กับสังคมได้ด้วย
นิยามเนื้อหาต้องห้าม ยิ่งเขียนยิ่งขยายความ
แม้ว่าหลักเกณฑ์บางข้อจะไม่มีปัญหาเรื่องความคลุมเครือในการตีความ แต่โดยวิธีการเขียน ไม่ว่าจะเจตนาหรือไม่ยังอาจเปิดช่องให้ตีความให้เนื้อหาบางอย่างกลายเป็นเนื้อหาที่ต้องห้ามออกอากาศเกินเลยไปจากเจตนารมณ์และอำนาจที่ กสทช.มีตามมาตรา 37 ตัวอย่างเช่น
“ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”
ในข้อ 1. แจกแจงกรณีเนื้อหาสาระที่ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ร่างประกาศนี้กำหนดว่าเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ คือ “รายการที่มีเนื้อหาสาระในลักษณะของการยุยง โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อล้มล้างอำนาจอธิปไตยไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน หรือทำให้ไม่สามารถใช้อำนาจดังกล่าวได้” ความกำกวมของประโยคนี้ อยู่ที่คำว่า “ทำให้ไม่สามารถใช้อำนาจดังกล่าวได้” เมื่ออ่านทั้งประโยคแล้วจะได้ความหมายว่า ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ รายการที่มีเนื้อหาสาระในลักษณะการยุยง โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อทำให้ไม่สามารถใช้อำนาจอธิปไตยไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนได้
ซึ่งหากรัฐบาลในสมัยใดก็ตามมีแนวโน้มจะใช้อำนาจบริหารประเทศไปในทางที่ไม่ชอบ หรือรัฐสภาสมัยใดจะออกกฎหมายที่ประชาชนไม่เห็นด้วย การที่สื่อวิทยุหรือโทรทัศน์นำเสนอเนื้อหาเพื่อให้ประชาขนต่อต้านการใช้อำนาจนั้นๆ ย่อมเป็นสิ่งที่ควรเกิดขึ้น แต่อาจถูกตีความตามร่างประกาศฯ ฉบับนี้ได้ว่า เป็นรายการที่ยุยงทำให้ไม่สามารถใช้อำนาจอธิปไตยได้จึงต้องห้ามมิให้ออกอากาศ ซึ่งเป็นอันตรายต่อการแสดงออกและการรับรู้ข้อมูลข่าวสารของประชาชนอย่างมาก
“กระทบต่อความมั่นคงของรัฐ”
ในข้อ 2. การแจกแจงเนื้อหาสาระที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ร่างประกาศนี้กำหนดว่าเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ คือ “การแสดงออกที่เป็นการหมิ่นประมาท ดูหมิ่น หรือแสดงออกซึ่งความอาฆาตมาดร้ายต่อพระมหากษัตริย์ พระราชินี พระรัชทายาท ผู้สำเร็จราชการแผ่นดิน หรือสถาบันพระมหากษัตริย์” จะเห็นว่าข้อความตามร่างประกาศข้อนี้ คล้ายกับมาตรา 112 ของประมวลกฎหมายอาญาที่มุ่งลงโทษการกระทำที่ทำให้พระมหากษัตริย์เสื่อมเสีย แต่ มาตรา 112 นั้นมุ่งปกป้องพระมหากษัตริย์ในฐานะที่เป็นบุคคล ไม่ใช่ตัวสถาบัน การวิพากษ์วิจารณ์ถึงสถาบันพระมหากษัตริย์ในฐานะที่เป็นองค์กรในปัจจุบันไม่เป็นความผิดตามมาตรา 112 แต่การที่ร่างประกาศฉบับนี้กำหนดคุ้มครอง “สถาบันพระมหากษัตริย์” ด้วย ทำให้การวิพากษ์วิจารณ์สถาบันในฐานที่เป็นสถาบันแม้จะไม่ผิดกฎหมายในปัจจุบันแต่ก็จะต้องห้ามไม่ให้ออกอากาศในโทรทัศน์และวิทยุได้
“กระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี”
ในข้อ 3. การแจกแจงเนื้อหาสาระที่มีผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ร่างประกาศนี้กำหนดว่าเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ คือ “การแสดงออกใดๆ ซึ่งก่อให้เกิดการดูถูก หรือการสร้างความเกลียดชัง เป็นเหตุให้คุณค่าหรือศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลถูกทำลายหรือด้อยค่าลงหรือก่อให้เกิดการใช้ความรุนแรงหรือการประทุษร้ายต่อบุคคลหรือกลุ่มบุคคล บนพื้นฐานลักษณะเฉพาะของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลนั้นๆ ….” ประกาศข้อนี้มีข้อน่าสังเกตว่า การละเมิดคุณค่าหรือศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์นั้น แม้จะเป็นสิ่งที่ไม่สมควรอย่างยิ่ง แต่รายการที่มีเนื้อหาละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์นั้นจะต้องเป็นเป็นรายการที่ “กระทบต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี” เสมอไปหรือไม่ และเจตนารมณ์ของมาตรา 37 ต้องการห้ามการละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ทุกกรณีหรือไม่ เพราะลักษณะของรายการในโทรทัศน์และวิทยุในปัจจุบันมีทั้งรายการบันเทิง เพื่อความสนุกสนานซึ่งก็อาจนำเอาความแตกต่างอันเป็นลักษณะเฉพาะของบุคคลมาเล่นเป็นเรื่องตลก เช่น ผิวดำ ตัวอ้วน เป็นต้น
ข้อสังเกตอีกประเด็นหนึ่ง เห็นว่า ลักษณะเฉพาะของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลตามที่กำหนดไว้ในประกาศมีฐานที่กว้างจนเกินไป เช่นคำว่า อายุ สภาพทางกายหรือสุขภาพ วัยวุฒิหรือความสามารถในทางสติปัญญา การศึกษาอบรม การประกอบอาชีพ หรือ ลักษณะเฉพาะของบุคคลหรือกลุ่มบุคคลในประการอื่นทำนองเดียวกัน
อีกทั้ง แม้ว่าการเหยียดหยามศักดิ์ศรีของคนเพราะเหตุความแตกต่างอันเป็นลักษณะเฉพาะของบุคคลนั้นๆ จะเป็นสิ่งที่ไม่ดี และไม่สมควรอย่างยิ่ง จนถึงขนาดก่อให้เกิดการดูถูก หรือ สร้างความเกลียดชัง แต่กลไกในการจัดการกับการแสดงออกที่ไม่สมควรนั้นยังมีวิธีการอดทนและให้โอกาสสังคมเรียนรู้ความผิดพลาดซึ่งกันและกัน อันอาจเป็นวิธีการจัดการกับปัญหาที่ถูกต้องกว่า การเซ็นเซอร์หรือห้ามออกอากาศรายการในลักษณะเช่นนี้เลยนั้น นอกจากจะกระทบต่อแนวทางการผลิตเนื้อหาจำนวนหนึ่งที่เคยมีอยู่แล้ว ยังอาจเป็นการกดทับวิธีคิดรูปแบบหนึ่งที่มีอยู่จริงในสังคมให้ไม่มีพื้นที่แสดงออก ซึ่งไม่ได้ช่วยให้วิธีคิดแบบนั้นหมดไป มีแต่จะสะสมความเกลียดชังไว้ในระยะยาวโดยที่สังคมไม่ได้ขบคิดร่วมกันเพื่อพัฒนาความเข้าใจที่ดีกว่าต่อไป
หรือในข้อที่กำหนดว่า “การออกอากาศหรือการประชาสัมพันธ์สินค้าหรือบริการที่มีกฎหมายห้ามมิให้การออกอากาศหรือการเผยแพร่โฆษณา เช่น กฎหมายว่าด้วยการควบคุมการพนัน หรือกฎหมายว่าด้วยยาสูบ” นั้นน่ากังขาว่าข้อกำหนดเช่นนี้อยู่ภายใต้เจตนารมณ์ของมาตรา 37 หรือไม่ เพราะเมื่อมีกฎหมายเฉพาะกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการโฆษณาสินค้าบางประเภทไว้แล้ว ก็ย่อมต้องบังคับตามหลักเกณฑ์และบทลงโทษของกฎหมายนั้นๆ ไม่มีเหตุที่ต้องให้กสทช.เข้ามาตรวจสอบเนื้อหาในประเด็นเหล่านี้และใช้อำนาจออกบทลงโทษเพิ่มต่างหากอีก
“การกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร”
ในข้อ 4. การแจกแจงเนื้อหาของรายการที่มีการกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร ร่างประกาศนี้กำหนดว่าเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ คือ “เนื้อหารายการที่ศาลมีคำพิพากษาถึงที่สุดวินิจฉับว่าเป็นการกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร” ซึ่งหากเป็นรายการที่ศาลพิพากษาแล้วว่ามีลักษณะลามกอนาจารและกสทช.จึงสั่งว่าเป็นรายการที่มีลักษณะต้องห้ามออกอากาศก็น่าจะเป็นธรรมต่อผู้ถูกคำสั่งพอสมควร แต่หาก กสทช. หยิบยกแนวคำพิากษาของศาลในสมัยก่อนที่มีลักษณะคล้ายกันมาใช้ตัดสินรายการที่เกิดขึ้นในยุคปัจจุบันนั้นอาจจะไม่ถูกต้องเสมอไป เพราะเหตุผลดังนี้
1) แนวคำวินิจฉัยของศาลฎีกาเกี่ยวกับคำว่า “ลามกอนาจาร” ก็ยังไม่นิ่งอาจเปลี่ยนแปลงกลับไปกลับมาอยู่เสมอ
2) ข้อเท็จจริงในรายละเอียดและพฤติการณ์แวดล้อมอาจมีผลต่อคำวินิจฉัยในคดีหนึ่งๆ เช่น ลักษณะของการเผยแพร่ พฤติการณ์กระทำผิดซ้ำของจำเลย ความน่าเชื่อถือของพยานที่มาเบิกความ ฯลฯ ซึ่งข้อเท็จจริงเหล่านั้นย่อมแตกต่างออกไปสำหรับกรณีที่เกิดขึ้นใหม่ ทำให้แนวทางการวินิจฉัยในคดีหนึ่งอาจใช้ไม่ได้กับอีกกรณีหนึ่งเสมอไป
3) ยุคสมัยที่เปลี่ยนไปอาจทำให้ค่านิยมเรื่องความลามกเปลี่ยนแปลงไป เช่น สมัยหนึ่งการเห็นเนินอกผู้หญิงอาจถือว่าลามก แต่เมื่อเวลาเปลี่ยนแปลงไปการเห็นเนินอกอาจกลายเป็นเรื่องธรรมดา ดังนั้น แนวคำพิพากษาของยุคสมัยหนึ่งอาจไม่สอดคล้องกับความรู้สึกนึกคิดของผู้คนเมื่อยุคสมัยเปลี่ยนแปลงไปแล้วก็ได้
“เนื้อหาซึ่งมีผลกระทบให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจของประชาชนอย่างร้ายแรง”
ในข้อ 5. การแจกแจงเนื้อหาซึ่งมีผลกระทบให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจของประชาชนอย่างร้ายแรง ร่างประกาศนี้กำหนดว่าเนื้อหารายการที่ต้องห้ามมิให้ออกอากาศ คือ “การแสดงให้เห็นหรือสาธิตรูปแบบหรือวิธีการอัตตวินิบาตกรรม” หรือการแสดงการฆ่าตัวตาย ซึ่งปัจจุบันอาจพบฉากเหล่านี้ได้ไม่ยากในภาพยนตร์หรือละคร เท่ากับว่าตามความเข้าใจในปัจจุบันเนื้อหาลักษณะนี้ไม่ได้ต้องห้ามออกอากาศ
หากเจตนารมณ์ของการเขียนประกาศข้อนี้เพราะเกรงว่าการนำเสนอฉากการฆ่าตัวตายจะนำไปสู่ความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือก่อให้เกิดการเลียนแบบได้ ก็น่าตั้งข้อสังเกตว่า แม้ปัจจุบันการฆ่าตัวตายไม่ใช่สิ่งผิดกฎหมายและการฆ่าตัวตายไม่ได้กระทบสิทธิของบุคคลอื่น แต่กสทช.ก็ยังเพ่งเล็งที่จะห้ามเนื้อหาลักษณะนี้ออกอากาศ ขณะที่การฆ่าผู้อื่น หรือการกระทำอีกหลายอย่างที่ผิดกฎหมายและละเมิดสิทธิของบุคคลอื่นอย่างชัดแจ้ง กลับไม่ถูกกำหนดให้เป็นลักษณะหนึ่งของเนื้อหาที่ห้ามออกอากาศด้วย
เพราะฉะนั้นคงจะด่วนสรุปเกินไปหากจะกล่าวว่าร่างประกาศข้อนี้มีขึ้นเพื่อป้องกันคนเสพย์สื่อแล้วเลียนแบบ เพราะคนที่จะฆ่าตัวตายคงต้องมีปัจจัยหลายอย่างในชีวิตเป็นเหตุให้ตัดสินใจมากกว่าถูกสื่อกระตุ้นเพียงอย่างเดียว เช่นเดียวกับการเลียนแบบพฤติกรรมที่ผิดกฎหมายอื่นๆ ที่ยังคงออกอากาศได้อยู่เพราะยึดหลักการเดียวกันนี้นั่นเอง
หรือในข้อที่กำหนดว่า “การแสดงออกที่ก่อให้เกิดอันตรายหรือการคุกคามบุคคลหรือกลุ่มบุคคล” แน่นอนว่าการยุยงให้ทำอันตรายต่อบุคคลอื่นในลักษณะที่จะนำไปสู่ผลนั้นจริงควรเป็นสิ่งต้องห้ามออกอากาศ แต่ก็เป็นข้อห้ามอยู่แล้วในข้อ 3. หากกรณีปรากฎว่าเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย ส่วนการแสดงออกโดยตัวการแสดงออกผ่านสื่อโทรทัศน์หรือวิทยุนั้น ประกาศควรระบุมาให้ชัดเจนว่าต้องเป็นการแสดงออกประการใดบ้าง เช่น การเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลที่ก่อให้เกิดอันตรายหรือการคุกคาม
หรือในข้อที่กำหนดว่า “การแสดงที่มุ่งหมายจะชักจูงให้บุคคลทั่วไปใช้บริการซื้อสินค้า โดยอาศัยการอวดอ้าง การแสดงคุณวิเศษเหนือธรรมชาติหรือำนาจทางไสยศาสตร์ ที่ไม่สามารถพิสูจน์ได้ จนทำให้ผู้ชมรายการหลงเชื่อ” นั้น น่าตั้งข้อสังเกตว่าการกำหนดประเด็นนี้น่าจะมีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองผู้บริโภคจากการถูกหลอกลวง ซึ่งเป็นคนละประเด็นกับอำนาจตามมาตรา 37 ในเรื่องเนื้อหาที่ก่อให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจของประชาชนอย่างร้ายแรง